Category: ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

Πηγή: www.ddikastes.gr/node/4748

13. Επειδή, με τις προπαρατεθείσες διατάξεις των παραγράφων 1 και 3 του άρθρου 115 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος και της παραγράφου 2 του άρθρου 69 του ν. 2676/1999 θεσπίζεται, ως προς τις κατά τις διατάξεις αυτές οφειλές των ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών από φόρους και ασφαλιστικές εισφορές, προσωπική και αλληλέγγυος ευθύνη των φυσικών προσώπων τα οποία διευθύνουν τις εν λόγω εταιρείες και στων οποίων τα διευθυντικά καθήκοντα προδήλως περιλαμβάνεται και η μέριμνα για τη συμμόρφωση του νομικού προσώπου προς τις απορρέουσες από τη φορολογική και την ασφαλιστική νομοθεσία υποχρεώσεις. Η ευθύνη αυτή αποβλέπει στην επίτευξη του δημοσίου συμφέροντος σκοπού της διασφαλίσεως της εισπράξεως των οφειλομένων από τα νομικά πρόσωπα φόρων και ασφαλιστικών εισφορών (ΣτΕ 1187/2018 7μ., πρβλ. ΑΠ 1106/1978). Ειδικότερα, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, ευθύνονται για τις ως άνω φορολογικές και ασφαλιστικές υποχρεώσεις ανώνυμης εταιρείας, πέραν του νομικού προσώπου της εταιρείας, και εκείνα τα πρόσωπα τα οποία κατά τον χρόνο της διαλύσεως αυτής (για τις περιπτώσεις της παραγράφου 1) ή και κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της (για τις περιπτώσεις της παραγράφου 3) την διοικούν και την εκπροσωπούν νομίμως (πρβλ. ΣτΕ 3936/1999 7μ.). Κατά την έννοια δε των εν λόγω διατάξεων, οι οποίες πρέπει να ερμηνεύονται στενά (πρβλ. ΣτΕ 1769/2018), ως θεσπίζουσες εξαίρεση από την αρχή της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου των ανωνύμων εταιρειών (βλ. ενδεικτικώς άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 2190/1920, Α΄ 144, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 του ν. 3604/2007, Α΄ 189, πρβλ. ΑΠ 1106/1979), και με σύμφωνη προς το Σύνταγμα (άρθρο 78 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος) και την απορρέουσα από αυτό αρχή της νομιμότητας του φόρου ερμηνεία, τα εν λόγω πρόσωπα ευθύνονται προσωπικώς και αλληλεγγύως για τα ως άνω χρέη ανώνυμης εταιρείας, υπό την προϋπόθεση, πάντως, ότι εξακολουθούν, κατά τον εκάστοτε κρίσιμο χρόνο, να την διοικούν και να την εκπροσωπούν νομίμως και δεν έχουν παραιτηθεί ή με άλλον τρόπο νομίμως παυθεί από τη διοίκηση ή εκπροσώπηση αυτής (πρβλ. ΣτΕ 3936/1999 7μ.). Τούτο δε ανεξαρτήτως του εάν έχει ήδη αναλάβει τα καθήκοντά της νέα διοίκηση της εταιρείας (contra ΣτΕ 2028/1997 7μ., 1040/2016, 2089/2014), προεχόντως διότι τέτοια προϋπόθεση, ανεξαρτήτως του εάν θα ήταν κατά τα ανωτέρω συνταγματικώς επιτρεπτή ενόψει του ότι ο παραιτηθείς από τις ως άνω θέσεις δεν έχει πλέον τη μέριμνα για τη συμμόρφωση του νομικού προσώπου προς τις απορρέουσες από τη φορολογική και την ασφαλιστική νομοθεσία υποχρεώσεις αυτής και, επομένως, δεν συντρέχει πλέον ο δικαιολογητικός λόγος της θεσπίσεως της εν λόγω ευθύνης, δεν προβλέπεται, πάντως, στις ως άνω εξαιρετικές διατάξεις του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος. Άλλωστε, ναι μεν δεν αποκλείεται από το Σύνταγμα στον κοινό νομοθέτη να καθορίσει και άλλα, πέραν του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρείας, πρόσωπα ως προσθέτως υπόχρεα για την πληρωμή των φορολογικών και ασφαλιστικών υποχρεώσεων αυτής (ΣτΕ 1590/2000 7μ.), ένα τέτοιο, όμως, καθεστώς αυξημένης ευθύνης συνάδει προς τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της αναλογικότητας μόνον εφόσον προβλέπεται με ρητή διάταξη τυπικού νόμου, η οποία παρέχει επιπλέον στα ως άνω πρόσωπα την πραγματική δυνατότητα να απαλλαγούν, υπό προϋποθέσεις, από την ευθύνη για αλλότρια χρέη (πρβλ. απόφαση της 2.6.2016, Καπνοβιομηχανία Καρέλια Α.Ε., C-81/15, σκ. 49-54, ΣτΕ 1366/2017 7μ., 1770/2005). Κατά τη γνώμη, όμως, των Συμβούλων Α. Χλαμπέα και Ε. Παπαδημητρίου, η προσωπική και αλληλέγγυα ευθύνη των φυσικών προσώπων, τα οποία διευθύνουν ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες, που θεσπίζεται με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 115 παρ. 1 και 3 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (Κ.Φ.Ε.) και της παραγράφου 2 του άρθρου 69 του ν. 2676/1999, η οποία αποβλέπει στην επίτευξη σκοπού δημοσίου συμφέροντος και ειδικότερα στη διασφάλιση της είσπραξης των οφειλόμενων από τα νομικά πρόσωπα φόρων, εισφορών κλπ, τόσο κατά το χρόνο της λειτουργίας τους, όσο και κατά το χρόνο διάλυσής τους, εξακολουθεί να υφίσταται σε περίπτωση παραίτησης των προσώπων αυτών. Συνεπώς, ο παραιτηθείς από την διοίκηση ανωνύμου εταιρείας δεν ευθύνεται κατά τις ως άνω διατάξεις εάν, μετά την παραίτηση αυτού, έχει ήδη αναλάβει τα καθήκοντά της νέα διοίκηση της εταιρείας, η οποία την διοικεί πλέον και την εκπροσωπεί νομίμως. Εξακολουθεί όμως να ευθύνεται έως ότου αναλάβει τα καθήκοντά της η, κατά τα ανωτέρω, νέα διοίκηση (πρβλ. ΣτΕ 1183-1187/2018 7μ., 2089/2014, 1590/2000 7μ., 3/2000, 3350/1995 7μ.). Σε αντίθετη περίπτωση, θα παρείχετο στα πρόσωπα, τα οποία διοικούν και εκπροσωπούν την ανώνυμη εταιρεία και τα οποία είναι καλύτεροι γνώστες της πορείας των εργασιών της, η ευχέρεια να μεθοδεύουν, με την παραίτησή τους, την απαλλαγή τους από την ευθύνη τους για τις φορολογικές και ασφαλιστικές υποχρεώσεις της εταιρείας έναντι του Δημοσίου και του Ι.Κ.Α. (ήδη Ε.Φ.Κ.Α.), με αποτέλεσμα την μη είσπραξη οφειλόμενων υπό νομικών προσώπων φόρων και ασφαλιστικών εισφορών, την απώλεια εσόδων του κρατικού προϋπολογισμού και, κατά συνέπεια, την υστέρηση των δημοσίων εσόδων, μέσου απαραιτήτου προς εκπλήρωση κρατικών σκοπών και την επιβράδυνση ή την ανατροπή της προγραμματισμένης από τη Διοίκηση δράσης (πρβλ. 1183-1187/2018 7μ.,1590/2000 7μ., 3/2000).

[…]

15. Επειδή, από τον συνδυασμό των παρατεθεισών στην προηγούμενη σκέψη διατάξεων του ν. 2190/1920 συνάγεται ότι η για οποιονδήποτε λόγο παύση των προσώπων που ασκούν τη διαχείριση ανώνυμης εταιρείας ή έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν υποβάλλεται σε δημοσιότητα, η οποία, όμως, δεν έχει συστατικό, αλλά δηλωτικό – βεβαιωτικό χαρακτήρα (πρβλ. ΣτΕ 1040/2016, 3217/2014, 296/2011, 1770/2005, 296/2001). Επομένως, η μη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως των σχετικών πράξεων και στοιχείων δεν επιδρά στο κύρος της παύσεως, η οποία είναι ισχυρή ανεξαρτήτως της δημοσιεύσεώς της, αλλά έχει ως μόνη συνέπεια, κατά τη ρητή διατύπωση της παραγράφου 13 του άρθρου 7β του ν. 2190/1920, ότι η ανώνυμη εταιρεία δεν δύναται καταρχήν να αντιτάξει σε τρίτους την επελθούσα μεταβολή, εκτός εάν επικαλεσθεί και αποδείξει ότι οι τρίτοι την γνώριζαν (ΣτΕ 5/2018, 3171/2017, 1040/2016, 4034/2012, 296/2011, ΑΠ 1156/2018, πρβλ. ΣτΕ 143/2019, ΑΠ 307/2003, 724/2002). Οι ανωτέρω διατάξεις του ν. 2190/1920 αναφέρονται προδήλως στη ρύθμιση ζητημάτων που αφορούν στη δέσμευση του νομικού προσώπου της ανώνυμης εταιρείας από πράξεις των προσώπων που φέρονται ως ασκούντα τη διοίκηση ή εκπροσώπηση αυτής, έχουν δε ως σκοπό, κατά παγία νομολογία, την ασφάλεια των συναλλαγών και, ιδιαίτερα, την προστασία των τρίτων που συναλλάσσονται με την ανώνυμη εταιρεία και προσδίδουν πίστη στα δημοσιευμένα στοιχεία της (ΑΠ 1156/2018, πρβλ. ΑΠ 1378/2015)· ως τρίτος δε νοείται κάθε συναλλασσόμενος με την εταιρεία ο οποίος, ως εκ της θέσεως στην οποία ευρίσκεται και των λοιπών κατ’ ιδίαν περιστάσεων, έχει ανάγκη προστασίας (ΑΠ 1156/2018). Κατ’ ακολουθία, το ρυθμιστικό περιεχόμενο των ως άνω διατάξεων του ν. 2190/1920 περιορίζεται, όπως προκύπτει τόσο από τη γραμματική τους διατύπωση όσο και από τον σκοπό τους, στη δυνατότητα ή μη της εταιρείας να αντιτάξει στους συναλλασσόμενους με αυτήν τρίτους μη δημοσιευμένα στοιχεία της (πρβλ. ΣτΕ 257/2007).

16. Επειδή, όπως συνάγεται από τον συνδυασμό των παρατεθεισών στις προηγούμενες σκέψεις διατάξεων, τα μνημονευόμενα στην παράγραφο 1 του άρθρου 115 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος πρόσωπα, τα οποία έχουν παραιτηθεί από τη διαχείριση και την εκπροσώπηση ανώνυμης εταιρείας, εξακολουθούν μεν να ευθύνονται για τα γεννηθέντα προ του χρόνου της παραιτήσεώς τους χρέη της εταιρείας από φόρους ή οφειλόμενες στο Ι.Κ.Α. ασφαλιστικές εισφορές, δεν ευθύνονται, όμως, για χρέη τα οποία γεννήθηκαν σε χρόνο μεταγενέστερο της παραιτήσεώς τους (πρβλ. ΣτΕ 3936/1999 7μ.), έστω και αν η πράξη της παραιτήσεώς τους δεν έχει δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (πρβλ. ΣτΕ 296/2001, contra ΣτΕ 143/2019). Και τούτο, διότι η προβλεπόμενη δημοσίευση δεν έχει, κατά τ’ ανωτέρω, συστατικό χαρακτήρα, ο δε δικαιολογητικός λόγος της διατάξεως της παραγράφου 13 του άρθρου 7β του ν. 2190/1920, ο οποίος συνίσταται στην ασφάλεια και στην προστασία των συναλλαγών αναφορικά με το πρόσωπο που δεσμεύει κάθε φορά με τις πράξεις του την εταιρεία, με ιδιαίτερη πρόβλεψη για την προστασία των καλοπίστων τρίτων κατά τις συναλλακτικές τους επαφές με την ανώνυμη εταιρεία, προδήλως δεν συντρέχει στις περιπτώσεις που το Δημόσιο ή τα λοιπά νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου δεν συναλλάσσονται με την εταιρεία, αλλά στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους δρουν ως φορείς δημόσιας εξουσίας για την είσπραξη των φόρων και ασφαλιστικών εισφορών (πρβλ. ΣτΕ 257/2007, contra ΣτΕ 5/2018, 3350/2015, 4034/2012, 296/2011, ΑΠ 947/2016), οπότε, στην περίπτωση αυτή, δεν τίθεται ζήτημα προστατευομένης εμπιστοσύνης τους αναφορικά με το πρόσωπο του νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας αλλά εφαρμογής από αυτά του νόμου (πρβλ. ΣτΕ 257/2007). Η αντίθετη άποψη θα συνεπαγόταν για τους διοικούντες την ανώνυμη εταιρεία την κατά παράβαση των αρχών της ασφάλειας του δικαίου και της αναλογικότητας αλλά και του ίδιου του νόμου που θεσπίζει, κατά τ’ ανωτέρω, την  ευθύνη τους, ευθύνη των εν λόγω προσώπων για φορολογικές και κοινωνικοασφαλιστικές υποχρεώσεις της εταιρείας, οι οποίες γεννήθηκαν μετά την παραίτησή τους και μάλιστα για άδηλο χρόνο, χωρίς να παρέχεται στα πρόσωπα αυτά η πραγματική δυνατότητα, ακόμη και εάν επιδείξουν άκρα επιμέλεια, να απαλλαγούν από την ως άνω ευθύνη, ενόψει και του ότι στις ως άνω διατάξεις δεν προβλέπεται η ακολουθητέα διαδικασία και οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες θα ηδύναντο τα εν λόγω πρόσωπα να απαλλαγούν από την ευθύνη τους για μεταγενέστερες της αποχωρήσεώς τους οφειλές της εταιρείας, ενώ, αντιθέτως, προβλέπεται ότι το Διοικητικό Συμβούλιο της εταιρείας είναι υπεύθυνο για την υποβολή στην αρμόδια υπηρεσία των πράξεων και στοιχείων για τα οποία απαιτείται δημοσιότητα (άρθρο 7β παράγραφος 14 του ν. 2190/1920), η δε σχετική δημοσίευση στο ΦΕΚ γίνεται με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας (άρθρο 7β παράγραφος 1 περ. β). Εννοείται βεβαίως ότι σε κάθε περίπτωση, τα ως άνω πρόσωπα υπέχουν ευθύνη εάν από το σύνολο των περιστάσεων και ιδίως ενόψει του χρόνου και του τρόπου της υποβολής της παραιτήσεώς τους προκύπτει ότι αυτή ήταν προσχηματική ή εάν το Δημόσιο ή το Ι.Κ.Α. επικαλεσθούν και αποδείξουν προσηκόντως ότι τα πρόσωπα αυτά δεν είχαν υποβάλει δήλωση παραιτήσεως ή δεν είχαν παυθεί από τα καθήκοντά τους ή ασκούσαν κατά τον κρίσιμο μετά την υποβολή της παραιτήσεώς τους χρόνο πράξεις διαχειρίσεως ή εκπροσωπήσεως της εταιρείας και, επομένως, η παραίτησή τους από τη θέση του διευθυντή, διαχειριστή ή διευθύνοντα συμβούλου και εκκαθαριστή ανώνυμης εταιρείας δεν ήταν γνήσια, αλλά εικονική (πρβλ. ΣτΕ 3171/2017). Κατά τη γνώμη, όμως, των Συμβούλων Α. Χλαμπέα και Ε. Παπαδημητρίου, από τις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 7α και 7β του ν. 2190/1920, προκύπτει ότι η πράξη διορισμού ή παύσης των μελών του Δ.Σ. της Α.Ε. υποβάλλεται σε δημοσιότητα που δεν έχει συστατικό, αλλά βεβαιωτικό ή δηλωτικό χαρακτήρα. Εφόσον, όμως, δεν περιβληθεί τον διττό τύπο της δημοσιότητας, δηλαδή και της καταχώρισης στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών και της ανακοίνωσης της καταχώρισης αυτής στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως, δεν είναι ισχυρή έναντι τρίτων, εκτός αν η Εταιρεία ή το μέλος του Δ.Σ. αποδείξουν ότι οι τρίτοι το γνώριζαν (ΣτΕ 4034/2012, ΑΠ 947/2016). Κατά συνέπεια, ο αναιρεσείων δεν μπορούσε να επικαλεστεί έναντι του Ε.Φ.Κ.Α. την παραίτησή του από τη θέση του Προέδρου και μέλους του Δ.Σ. της ανώνυμης εταιρείας και, συνακόλουθα, την παύση των καθηκόντων του ως νομίμου εκπροσώπου αυτής, αφού δεν είχε τηρηθεί ο τύπος της δημοσιότητας, γεγονός που είχε ως αποτέλεσμα ο Ε.Φ.Κ.Α., ο οποίος είναι τρίτος έναντι της εταιρείας, να μην υποχρεούται να γνωρίζει τη μεταβολή στην εκπροσώπηση της εν λόγω ανώνυμης εταιρείας (πρβλ. ΣτΕ 4034/2012, ΑΠ 947/2016).

17. Επειδή, κατά την κρατήσασα ως άνω γνώμη του Τμήματος, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις, ο νομίμως παραιτηθείς από τη διαχείριση ή την εκπροσώπηση ανώνυμης εταιρείας δεν ευθύνεται για τα χρέη της εταιρείας από φόρους και ασφαλιστικές εισφορές προς το Ι.Κ.Α. που γεννήθηκαν μετά την παραίτησή του, τούτο δε ανεξαρτήτως εάν η παραίτηση έλαβε την προβλεπόμενη στον ν. 2190/1920 δημοσιότητα ή εάν μετά την παραίτηση έχει ορισθεί ή όχι νέα διοίκηση της εταιρείας. Επομένως, σύμφωνα με τη γνώμη αυτή, η κρίση της προσβαλλομένης αποφάσεως κατά την οποία ο αναιρεσείων εξακολουθεί να ευθύνεται προσωπικά και αλληλεγγύως για την καταβολή των χρεών της εταιρείας […] της περιόδου από 17.3.2006 έως 31.7.2007, ήτοι χρονικού διαστήματος μετά την υποβολή της παραιτήσεώς του από τη θέση του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου και Διευθύνοντος Συμβούλου της εταιρείας, είναι εσφαλμένη και θα έπρεπε ν’ αναιρεθεί, κατ’ αποδοχή του προβαλλομένου λόγου περί εσφαλμένης ερμηνείας των διατάξεων των άρθρων 115 παρ. 1 και 3 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, 69 παρ. 2 του ν. 2676/1999, και 7α και 7β του ν. 2190/1920 (πρβλ. ΣτΕ 3936/1999 7μ., 1770/2005, 296/2001). Κατά την περαιτέρω δε γνώμη του Προέδρου, της Συμβούλου Ελένης Παπαδημητρίου και των Παρέδρων, εάν γίνει δεκτό ότι η προσβαλλομένη απόφαση είναι αναιρετέα για τον ως άνω λόγο, βασίμως προβαλλόμενο, παρέλκει ως αλυσιτελής η κρίση για την αναρμοδιότητα του δικάσαντος την έφεση δικαστηρίου. Λόγω, όμως, της σπουδαιότητας των προεκτεθέντων ζητημάτων και της υφισταμένης νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας και του Αρείου Πάγου που μνημονεύεται στις οικείες σκέψεις (8 επόμ.), το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 και 2 εδ. α του π.δ/τος 18/1989.

ΠΗΓΗ:  http://www.humanrightscaselaw.gr/sigmatauepsilon.html

(Α) Οι κανονιστικές πράξεις, όπως η προσβαλλόμενη, καταρχήν, δεν απαιτείται να φέρουν αιτιολογία. Ως εκ τούτου ελέγχονται μόνον από την άποψη της τηρήσεως των όρων της εξουσιοδοτικής διατάξεως, επί της οποίας εκδίδονται, καθώς και της τυχόν υπερβάσεως των ορίων της. Εξάλλου, η λήψη υπόψη και η εκτίμηση από τη Διοίκηση κριτηρίων τιθεμένων είτε από την εξουσιοδοτική διάταξη είτε από διατάξεις άλλων νόμων σχετικών με τα θέματα που αποτελούν αντικείμενο της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως δεν είναι απαραίτητο να προκύπτει από την ίδια την κανονιστική ρύθμιση αλλά μπορεί να προκύπτει από τις σχετικές προπαρασκευαστικές πράξεις ή και άλλα στοιχεία του φακέλου (βλ. ΣτΕ 1210/2010 Ολομ., 4304/2015 7μ.). Τέλος, η κατά τα ανωτέρω αξιολόγηση των κριτηρίων από τη Διοίκηση ανήκει στην ουσιαστική κρίση της τελευταίας, η οποία εκφεύγει, καταρχήν, του ακυρωτικού ελέγχου (βλ. ΣτΕ 456/2010, 2157/2014 7μ., 4304/2015 7μ.) και ελέγχεται μόνο αν προβάλλεται με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η επίδικη κανονιστική ρύθμιση έλαβε χώρα κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων αυτών (ΣτΕ 4304/2015 7μ., πρβ. ΣτΕ 2157/2014 7μ.).
(Β) Όπως προκύπτει από τον φάκελο της υποθέσεως, το θέμα του εξ υπαρχής καθορισμού των χαρακτηριζομένων ως βαρέων και ανθυγιεινών επαγγελμάτων αποτέλεσε αντικείμενο εμπεριστατωμένης έρευνας από δύο ειδικές γνωμοδοτικές επιτροπές (ΔΕΚΒΑΕ και ΣΚΑ), των οποίων οι γνωμοδοτήσεις υποβλήθηκαν στον αρμόδιο Υπουργό Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης. Η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση απέκλινε από την προηγηθείσα γνώμη της ΔΕΚΒΑΕ, ήτοι καθ’ ο μέρος αφορά: α) στην εξαίρεση της ειδικότητας των απασχολουμένων στην αποθήκευση πρώτων υλών και διαλυτών των χημικών βιομηχανιών, β) στην εξαίρεση της ειδικότητας των τεχνικών στη χημική βιομηχανία και βιοτεχνία παραγωγής και επεξεργασίας χλωρίου και των παραγώγων αυτού, γ) στην εξαίρεση των εργασιών στη βιομηχανία και βιοτεχνία ελαστικού, καθώς και στη βιομηχανία παραγωγής ελαστικών και αεροθαλάμων μεταφορικών μέσων, δ) στην εξαίρεση των εργαζομένων του τμήματος τρυγιών στην οινοπνευματοποιία, ε) στην εξαίρεση της εργασίας στη βιοτεχνία και βιομηχανία ζωοτροφών και πτηνοτροφών και στ) στην εξαίρεση της εργασίας στην παραγωγή ζυμών (μαγιάς) αρτοποιίας. Αντιθέτως, στις κάτωθι αναφερόμενες περιπτώσεις, η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση υιοθέτησε τις συγκλίνουσες περί εξαιρέσεως των εν λόγω κατηγοριών εργαζομένων και εργασιών γνώμες της ΔΕΚΒΑΕ και του ΣΚΑ: α) στην ειδικότητα των επιστατών στη χημική βιομηχανία και βιοτεχνία παραγωγής και επεξεργασίας χλωρίου και των παραγώγων αυτού, β) στην ειδικότητα των εργατών συσκευασίας προϊόντος στη βιομηχανία παραγωγής απορρυπαντικού, γ) στην ειδικότητα των πακεταριστών στη βιομηχανία και βιοτεχνία παραγωγής και παρασκευής οργανικών χρωμάτων, βερνικιών και μελανών, δ) στην ειδικότητα των επιστατών στη βιομηχανία εκρηκτικών υλών και πυριτίδων, ε) στην ειδικότητα των θερμαστών και βοηθών στερεών καυσίμων στην εργασία στην οινοπνευματοποιία και στ) στην εργασία στις βιομηχανίες πλαστικών υλών και ειδών.
(Γ) Η προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρει στο προοίμιό της το προαναφερθέν πόρισμα της ΔΕΚΒΑΕ. Συνεπώς, το ως άνω πόρισμα ελήφθη υπόψη κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξεως, η γνώμη δε της ΔΕΚΒΑΕ που προβλέπεται από την εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 17 του ν. 3863/2010 είναι απλή και, ως εκ τούτου, δεν δεσμεύει το αποφασίζον όργανο, εν προκειμένω τον Υπουργό, να εκδώσει πράξη ομοίου προς αυτήν περιεχομένου, όπως αβασίμως προβάλλει η αιτούσα. Περαιτέρω, ενόψει της φύσεως της προσβαλλόμενης πράξεως ως κανονιστικής και της φύσεως της γνωμοδοτήσεως της ΔΕΚΒΑΕ ως απλής και όχι ως σύμφωνης, δεν απαιτείται ειδικότερη αιτιολογία για την απόκλιση αυτή, όπως, επίσης, αβασίμως προβάλλει η αιτούσα (πρβ. ΣτΕ 2222/1997, 4799/2012 7μ., 2157/2014 7μ.). Εξάλλου απόκλιση της προσβαλλομένης από τη γνωμοδότηση της ΔΕΚΒΑΕ υπάρχει μόνο για τις εξαιρέσεις εργασιών και κατηγοριών εργαζομένων που αναφέρθηκαν ανωτέρω. Αντιθέτως για τις εξαιρέσεις ορισμένων άλλων εκ των επίμαχων εργασιών και κατηγοριών εργαζομένων, δεν υπήρξε απόκλιση της προσβαλλομένης από τη γνωμοδότηση της ΔΕΚΒΑΕ, ως εκ τούτου δε, ο ως άνω λόγος ακυρώσεως, κατά το μέρος αυτό, είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως.
(Δ) Με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται, περαιτέρω, παράβαση του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι η προσβαλλόμενη απόφαση αντιμετωπίζει αναιτιολόγητα με διαφορετικό τρόπο εργαζομένους που τελούν υπό ίδιες συνθήκες. Ειδικότερα προβάλλεται ότι η μεταχείριση των εργαζομένων που εξαιρέθηκαν είναι αδικαιολόγητα άνιση έναντι των εργαζομένων άλλων ειδικοτήτων που εντάχθηκαν στις βαριές και ανθυγιεινές εργασίες, αν και όλοι εκτίθενται στους ίδιους κινδύνους, όπως τούτο βεβαιώνεται από επιστημονικά στοιχεία, κατά τους ισχυρισμούς της αιτούσας. Ο λόγος αυτός ακυρώσεως εξειδικεύεται εν σχέσει προς την κάθε κατηγορία των εξαιρούμενων εργασιών και ειδικοτήτων ως ακολούθως: α. Ως προς τους εργαζομένους στον κλάδο της παραγωγής ελαστικών προβάλλεται ότι η εργασία στον εν λόγω κλάδο απαιτεί την επαφή με χημικές ουσίες (καουτσούκ, αιθάλη κ.λπ.), αλλά και με αναθυμιάσεις λόγω των υψηλών θερμοκρασιών παρασκευής του μείγματος (110-160 βαθμούς Κελσίου), περαιτέρω δε, η θερμοκρασία στον χώρο εργασίας είναι κατά δέκα βαθμούς Κελσίου υψηλότερη από τη θερμοκρασία περιβάλλοντος, ενώ η εργασία οργανώνεται σε βάρδιες. Για τους λόγους αυτούς προβάλλεται ότι, αν και η παραγωγή ελαστικού αποτελεί έναν από τους πιο βεβαρυμένους και ανθυγιεινούς κλάδους, εξαιρέθηκε από τα ΒΑΕ. β. Ως προς τους εργαζομένους στην παραγωγή πλαστικού στα τμήματα αναμίξεως και μορφοποιήσεως πλαστικών περιεχουσών αμίαντο προβάλλεται ότι οι εν λόγω εργαζόμενοι (οι οποίοι έρχονται σε επαφή με τον αμίαντο) εξαιρούνται από το καθεστώς των ΒΑΕ, ενώ παραμένουν οι εργαζόμενοι στα ίδια τμήματα αναμίξεως και μορφοποιήσεως πλαστικών που περιέχουν άλλες χημικές και εξίσου επιβλαβείς για τον οργανισμό ουσίες λόγω ακριβώς της ίδιας αυξημένης τοξικότητας, όπως το πολυπροπυλένιο. γ. Ως προς τους εργαζομένους στη συσκευασία χρωμάτων προβάλλεται ότι κατά παράβαση της αρχής της ισότητας εξαιρέθηκε η κατηγορία αυτή των εργαζομένων από το καθεστώς των ΒΑΕ, ενώ, αντιθέτως, υπήχθησαν σ’ αυτό όλοι οι εργαζόμενοι στην παραγωγή (εργατοτεχνικό προσωπικό, τεχνικοί και χημικοί), αφού ο χώρος εργασίας είναι ενιαίος με τον χώρο παραγωγής και, ως εκ τούτου, εκτίθενται με τον ίδιο τρόπο στις αναθυμιάσεις κατά την παραγωγή. δ. Ως προς τους τεχνικούς και τους επιστάτες στη χημική βιομηχανία, στη βιομηχανία χλωρίου, τους εργάτες συσκευασίας απορρυπαντικών, τους επιστάτες των βιομηχανιών χρωμάτων και βερνικιών, τους επιστάτες στη βιομηχανία εκρηκτικών, τους εργαζομένους στο τμήμα τρυγιών, τους θερμαστές και τους βοηθούς στερεών καυσίμων των οινοπνευματοποιείων, καθώς επίσης και τους εργάτες αυλής και τους εργαζομένους στη φόρτωση και εκφόρτωση εκχυλιστικών συσκευών στις επιχειρήσεις πυρηνελαιουργίας και ελαιουργίας προβάλλεται ότι κατά παράβαση της αρχής της ισότητας εξαιρέθηκαν οι κατηγορίες αυτές εργαζομένων από τα ΒΑΕ, καθόσον όλες οι ως άνω ειδικότητες εργάζονται στον ίδιο χώρο και εκτίθενται στους ίδιους κινδύνους με τους λοιπούς συναδέλφους τους εργαζομένους άλλων ειδικοτήτων, οι οποίοι περιελήφθησαν στον κατάλογο των ΒΑΕ. ε. Τέλος, ως προς τους εργαζομένους εντός των μονάδων παραγωγής ζωοτροφών και πτηνοτροφών και τους απασχολούμενους στην παραγωγή και συσκευασία ζυμών αρτοποιίας προβάλλεται ότι κατά παράβαση της αρχής της ισότητας εξαιρέθηκαν αυτοί από τα ΒΑΕ, αν και εκτίθενται στους ίδιους κινδύνους με άλλες κατηγορίες εργαζομένων, οι οποίες έχουν ενταχθεί. Ο ανωτέρω λόγος ακυρώσεως περί παραβάσεως της αρχής της ισότητας ως προς την υπό στοιχείο α κατηγορία εργαζομένων είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως αόριστος, διότι δεν προσδιορίζει τις προς σύγκριση εργασίες ούτε τις συνθήκες που επικρατούν σ’ αυτές ώστε να καθίσταται σαφές σε τι συνίσταται η παράβαση της αρχής της ισότητας που προβάλλεται. Περαιτέρω ο ως άνω λόγος ακυρώσεως ως προς τις υπό στοιχεία β, γ και δ κατηγορίες εργαζομένων είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η διαφορετική αντιμετώπιση των ανωτέρω κατηγοριών εργαζομένων σε σχέση με τις λοιπές ειδικότητες, οι οποίες αντιστοιχούν στις ενταχθείσες στα ΒΑΕ εργασίες, δεν παρίσταται ως εκδήλως άνιση μεταχείριση ομοίων περιπτώσεων. Και τούτο διότι, ως προς την υπό στοιχείο β κατηγορία, πέραν του ότι η παραγωγή και κάθε είδους επεξεργασία αμιάντου και παραγώγων αυτού έχει απαγορευθεί στις χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και στην Ελλάδα από 1.1.2006, ο αμίαντος είναι διαφορετική χημική ουσία από το πολυπροπυλένιο που επικαλείται η αιτούσα, και, επομένως, δεν υφίσταται ταυτότητα των συνθηκών προς τους λοιπούς εργαζομένους. Ως προς την υπό στοιχείο γ κατηγορία, αυτή έχει διαφορετική εργασία (τοποθέτηση του έτοιμου προϊόντος σε κουτιά ή δοχεία στο τέλος της παραγωγικής διαδικασίας) σε σχέση με τις άλλες κατηγορίες εργαζομένων που απασχολούνται στην παραγωγή και, επομένως, δεν υφίσταται, και ως προς αυτήν, ταυτότητα των συνθηκών. Άλλωστε και πριν την έκδοση της προσβαλλόμενης αποφάσεως η ως άνω κατηγορία εργαζομένων ουδέποτε είχε υπαχθεί στα ΒΑΕ σε αντίθεση με τις λοιπές. Ως προς τις υπό στοιχείο δ κατηγορίες οι ανήκοντες σε αυτές εργαζόμενοι έχουν διαφορετικό αντικείμενο εργασίας και, επομένως, δεν υφίσταται ταυτότητα των συνθηκών προς τους λοιπούς εργαζομένους, οι οποίοι απασχολούνται άμεσα στην παραγωγική διαδικασία, στη χημική και στις συναφείς προς αυτήν βιομηχανίες και βιοτεχνίες. Εν πάση δε περιπτώσει, η αξιολόγηση των κριτηρίων από την κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση για την υπαγωγή των ως άνω κατηγοριών εργαζομένων στον κατάλογο των ΒΑΕ ανήκει στην ουσιαστική κρίση της τελευταίας, η οποία εκφεύγει, καταρχήν, του ακυρωτικού ελέγχου. Δεν προβάλλεται δε με συγκεκριμένους ισχυρισμούς ούτε προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι οι επίδικες κανονιστικές ρυθμίσεις έλαβαν χώρα κατά πρόδηλη παραγνώριση των κριτηρίων αυτών. Τέλος, ο προαναφερθείς λόγος ακυρώσεως περί παραβάσεως της αρχής της ισότητας ως προς τις υπό στοιχείο ε κατηγορίες εργαζομένων είναι απορριπτέος, προεχόντως, ως αόριστος, διότι η αιτούσα δεν προσδιορίζει ούτε ακροθιγώς τις συνθήκες εργασίας στις εν λόγω εξαιρεθείσες εργασίες (τρόπος οργανώσεως της παραγωγικής διαδικασίας, έκθεση σε επιβλαβείς παράγοντες και προσδιορισμός αυτών), ώστε να προκύπτει ταυτότητα ή εν πάση περιπτώσει ομοιότητα συνθηκών εργασίας προς τις λοιπές ήδη ενταχθείσες στα ΒΑΕ εργασίες, οι οποίες επίσης δεν προσδιορίζονται.
(Ε) Με τον ν. 3863/2010, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση αυτού, επιδιώχθηκε η μεταρρύθμιση του ασφαλιστικού συστήματος της χώρας προκειμένου να διασφαλισθεί η βιωσιμότητά του. Μία από τις μείζονος σημασίας αλλαγές που επιφέρει ο ως άνω νόμος, σύμφωνα πάντα με την εισηγητική έκθεση, είναι η θέσπιση ενός ενιαίου και παγίου συστήματος καταρτίσεως καταλόγου βαρέων και ανθυγιεινών επαγγελμάτων που αποσκοπεί στον εκσυγχρονισμό του θεσμού και στην περιστολή των αυθαιρεσιών που έχουν σωρευθεί, με την πάροδο των ετών, στο παρόν κοινωνικοασφαλιστικό σύστημα. Επομένως, η κατάρτιση του καταλόγου των ΒΑΕ που προβλέπεται από την εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 17 του ν. 3863/2010 και υλοποιείται με την προσβαλλόμενη απόφαση εξυπηρετεί σκοπό δημοσίου συμφέροντος, που συνίσταται στον εξορθολογισμό του ισχύοντος μέχρι σήμερα καταλόγου των ΒΑΕ προκειμένου να διασφαλισθεί η βιωσιμότητα του ασφαλιστικού συστήματος. Με τον εν λόγω κατάλογο επιχειρήθηκε ο εξορθολογισμός και εκσυγχρονισμός του έως τότε ισχύοντος Κανονισμού ΒΑΕ, λαμβανομένων υπόψη των τεχνολογικών εξελίξεων και των συνεπειών αυτών στα σημερινά εργασιακά δεδομένα, τα οποία διαφέρουν σημαντικά από εκείνα που ίσχυαν κατά την πρώτη εφαρμογή του (δεκαετία 1960) και από τα αντίστοιχα κατά τη μεταγενέστερη περίοδο τροποποιήσεως – συμπληρώσεώς του (δεκαετία 1980). Ο εξορθολογισμός, επομένως, του καταλόγου των ΒΑΕ σε καμία περίπτωση δεν θίγει το δικαίωμα των εργαζομένων στην υγεία (δικαίωμα για ασφαλείς και υγιεινές συνθήκες εργασίας), όπως εσφαλμένως προβάλλει η αιτούσα. Εξάλλου, η κατάρτιση καταλόγου ΒΑΕ είχε και εξακολουθεί να έχει ως αφετηρία την παραδοχή ότι ορισμένες εργασίες συνεπάγονται ιδιαιτέρως σοβαρό κίνδυνο για την υγεία και τη σωματική ακεραιότητα των εργαζομένων, και, ως εκ τούτου, αποβλέπει στην προστασία των εργαζομένων αυτών. Με τα δεδομένα αυτά, οι επίδικες ρυθμίσεις της προσβαλλόμενης αποφάσεως, η εξαίρεση δηλαδή από την υπαγωγή στα ΒΑΕ των ως άνω εργασιών και κατηγοριών εργαζομένων στις χημικές βιομηχανίες, κατόπιν της γνωμοδοτικής διαδικασίας που προηγήθηκε, από την οποία προέκυψε ότι οι εξαιρεθείσες ειδικότητες στις χημικές βιομηχανίες δεν ασκούνται πλέον κατά τέτοιον τρόπο (τεχνολογικές εξελίξεις και επίδραση αυτών στις σημερινές συνθήκες εργασίας) ώστε να δικαιολογείται η ένταξη των απασχολουμένων σε αυτές στο καθεστώς των ΒΑΕ (βλ. το έγγραφο απόψεων της Διοικήσεως προς το Δικαστήριο), δεν παρίστανται προδήλως απρόσφορες για την επίτευξη του ως άνω επιδιωκόμενου από τον νομοθέτη σκοπού δημοσίου συμφέροντος και δεν υπερβαίνουν προδήλως το αναγκαίο για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού μέτρο. Κατά συνέπεια, η Διοίκηση, κατά τη χρήση της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, δεν παραβίασε τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας και ο περί του αντιθέτου λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Πηγή: http://www.humanrightscaselaw.gr/

Το επίμαχο πρόστιμο ήταν “ποινικής” φύσης. Ο προσφεύγων διώχθηκε για τα ίδια κατ’ ουσίαν πραγματικά περιστατικά. Η απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς κατέστη αμετάκλητη στις 10.11.2009, οπότε και ολοκληρώθηκε (με απόφαση του Αρείου Πάγου) η κατ’ αυτής ένδικη διαδικασία. Η αντίστοιχη ποινική διαδικασία ολοκληρώθηκε με αμετάκλητη απόφαση του Αρείου Πάγου της 22.1.2014. Η εν λόγω διπλή διαδικασία ήταν πιθανή και προβλέψιμη, κατά το νόμο και την πρακτική, συνέπεια της συμπεριφοράς του προσφεύγοντος. Σύμφωνα με τη νομολογία του Συνταγματικού Συμβουλίου, οι νομοθετικές διατάξεις βάσει των οποίων επιβλήθηκαν στον προσφεύγοντα οι κυρώσεις κατατείνουν στην καταστολή της ίδιας κατ’ ουσίαν παράβασης, ορίζουν με τον ίδιο τρόπο τις αντίστοιχες παραβάσεις και προστατεύουν τα ίδια κοινωνικά αγαθά. Ενόψει της ταυτότητας των σκοπών των δύο “ποινικών” διαδικασιών, που αφορούσαν τις ίδιες όψεις της επίμαχης συμπεριφοράς, αποκλείεται η μεταξύ τους συμπληρωματικότητα, που απαιτείται για τη διαπίστωση αρκούντως στενού ουσιαστικού συνδέσμου ανάμεσά τους. Εξάλλου, το ποινικό δικαστήριο δεν στηρίχθηκε μόνο στις διαπιστώσεις της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς αλλά και στα πορίσματα της αυτοτελούς ποινικής διερεύνησης της υπόθεσης και, συνεπώς, υπήρξε επανάληψη στη συλλογή του αποδεικτικού υλικού. Επιπλέον, το ποινικό Εφετείο δεν έλαβε ρητώς υπόψη του το πρόστιμο της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, αλλά, πάντως, σημειώνεται ότι δεν επέβαλε χρηματική ποινή στον προσφεύγοντα, αλλά μόνο ποινή φυλάκισης τριών μηνών με αναστολή. Πέραν τούτων δεν υπήρχε ούτε αρκούντως στενός χρονικός σύνδεσμος μεταξύ των δύο διαδικασιών. Η πρώτη (ενώπιον της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς) άρχισε τον Ιούνιο 2006, ενώ η δεύτερη ολοκληρώθηκε τον Ιανουάριο 2014. Κατά την εν λόγω περίοδο, διεξήχθησαν παράλληλα από τον Σεπτέμβριο 2007 (οπότε ξεκίνησε η ποινική διερεύνηση) μέχρι το Νοέμβριο 2009 (οπότε εκδόθηκε η απόφαση του Αρείου Πάγου με την οποία ολοκληρώθηκε αμετάκλητα η πρώτη διαδικασία), δηλαδή για δύο έτη και δύο μήνες. Μολαταύτα, η ποινική διαδικασία συνεχίσθηκε για ακόμα τέσσερα χρόνια και δύο μήνες (μέχρι τον Ιανουάριο 2014), καθυστέρηση που δεν δικαιολογείται από τη Γαλλική Κυβέρνηση. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, διαπιστώνεται παραβίαση του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ ΕΣΔΑ.  

πηγή: www.ddikastes.gr/node/4726

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΑ

ΤΜΗΜΑ

Α1 ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ 

Σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 18 Δεκεμβρίου 2018, με δικαστές τις: Μαρίνα Βάθη, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Γεωργία Ρεξίνη και Αικατερίνη Σταυρίδου, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Αικατερίνη Χρυσοπούλου, δικαστική υπάλληλο,

γ ι α να δικάσει την από 16-2-2016 αίτηση ακυρώσεως: 

Της ……………………………, κατοίκου ………………………………, η οποία παραστάθηκε με το δικηγόρο Κωνσταντίνο Φαρμακίδη-Μάρκου (Α.Μ. 29187 Δ.Σ.Α), τον οποίο διόρισε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,

κατά του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ ΝΙΚΑΙΑΣ – ΠΕΙΡΑΙΑ “ΑΓΙΟΣ ΠΑΝΤΕΛΕΗΜΩΝ” – ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΝΚΟΜΕΙΟ ΔΥΤΙΚΗΣ ΑΤΤΙΚΗΣ “ΑΓΙΑ ΒΑΡΒΑΡΑ”», το οποίο παραστάθηκε με τη δικηγόρο Μαρία Φερεντίνου (Α.Μ 1677 ΔΣΠ), διορισμένης με απόφαση του Διοικητή του. 

Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η ακύρωση της απόφασης της 12ης συνεδρίασης της 30-10-2015 του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου Νοσοκομείου.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Αικατερίνης Σταυρίδου. 

Κατόπιν το Δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας, που ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την πληρεξουσία δικηγόρο του καθ’ ου, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, και 

Αφού μελέτησε τη δικογραφία.

Σκέφθηκε σύμφωνα με το Νόμο. 

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αίτησης καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχετ. τα 1403294 και 4101739/19-2-2016 Σειράς Α΄, ειδικά έντυπα παραβόλου). 

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της απόφασης της 12ης συνεδρίασης της 30-10-2015 του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου Νοσοκομείου, με την οποία αποφασίστηκε η ανάκληση διορισμού της αιτούσας. Ως συμπροσβαλλόμενη και μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη πρέπει να θεωρηθεί η 26/12-2-2016 απόφαση του Διοικητή του καθ’ ου νοσοκομείου, αρμοδίου [κατ’ άρθρο 16 παρ. 2 του ν. 3528/2007, σε συνδ. προς το άρθρο 21 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999)] προς ανάκληση οργάνου, με την οποία ανακλήθηκε τελικώς ο διορισμός της αιτούσας.

3. Επειδή, στο άρθρο 20 παρ. 2 του ν. 3528/2007 «Κώδικας Δημοσίων Πολιτικών Υπαλλήλων και Υπαλλήλων ΝΠΔΔ» (Α΄ 26) ορίζεται ότι: «Η πράξη διορισμού, που έγινε κατά παράβαση νόμου, ανακαλείται εντός διετίας από τη δημοσίευσή της. Μετά την παρέλευση της προθεσμίας αυτής η πράξη διορισμού ανακαλείται, εάν αυτός που διορίστηκε προκάλεσε δολίως ή υποβοήθησε την παρανομία ή εάν ο διορισμός του έγινε κατά παράβαση των άρθρων 4 και 8 του παρόντος Κώδικα». 

4. Επειδή, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ερμηνευόμενης ενόψει του κατά το άρθρο 4 παρ.4 του Συντάγματος δικαιώματος πρόσβασης στις δημόσιες λειτουργίες και της κατά το άρθρο 25 παρ.1 του Συντάγματος αρχής της αναλογικότητας, αν κατά τον έλεγχο των δικαιολογητικών διορισμού του υπαλλήλου αποδειχθεί ότι ο διορισθείς υπάλληλος δεν διαθέτει την αναγκαία για το διορισμό του ιδιότητα ή το προβλεπόμενο εκ του νόμου προσόν, ανακαλείται ο διορισμός του, εφόσον ο υπάλληλος δεν θα ήταν διοριστέος χωρίς την ύπαρξη της πιο πάνω ιδιότητας ή προσόντος. Διαφορετική ερμηνεία της διάταξης αυτής, σύμφωνα με την οποία πρέπει να ανακληθεί ο διορισμός του υπαλλήλου και στην αντίθετη περίπτωση (κατά την οποία δηλαδή ο υπάλληλος θα διοριζόταν και χωρίς την ύπαρξη της οικείας ιδιότητας ή προσόντος), δεν θα ήταν σύμφωνη με το σκοπό της διάταξης, η οποία δεν έχει το χαρακτήρα επιβολής διοικητικής κύρωσης για τη συμπεριφορά του υπαλλήλου (βλ. σχετικώς το προβλεπόμενο από το άρθρο 107 παρ. 1 περ. λδ΄ του ν. 3528/2007, όπως προστέθηκε με το άρθρο 29 παρ.1 του ν.4305/2014, ειδικό πειθαρχικό αδίκημα) (πρβλ. ΣτΕ 4646/2013 σκ. 15, 1160/2011, 486/2011, 2035, 2042/2010).

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 31/20-12-1994 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Νομαρχιακού Γενικού Νοσοκομείου Δυτικής Αττικής (Γ.Ν.Δ.Α. «Η ΑΓΙΑ ΒΑΡΒΑΡΑ»), η οποία εγκρίθηκε με την 27701/19-12-1994 απόφαση του Νομάρχη Δυτικής Αττικής (ΦΕΚ 164/23-12-1994 τ. ν.π.δ.δ.), μετά την ΔΥ13β/οικ.20644/20-9-1994 προκήρυξη του Υπουργείου Υγείας Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, η αιτούσα διορίστηκε σε κενή οργανική θέση κλάδου ΔΕ Βοηθών Νοσηλευτικής, με εισαγωγικό βαθμό Δ΄. Ακολούθως, με την 13151/12-9-2013 διαπιστωτική πράξη του Διοικητή του «Γ.Ν.Ν.Π. “ΑΓΙΟΣ ΠΑΝΤΕΛΕΗΜΩΝ – Γ.Ν.Δ.Α. “ΑΓΙΑ ΒΑΡΒΑΡΑ”» τέθηκε σε διαθεσιμότητα, λόγω κατάργησης της θέσης της. Στη συνέχεια, στα πλαίσια της κινητικότητας, μετετάγη από 25-10-2013 (ΦΕΚ 1232/25-10-2013) στο καθ’ ου, σε κενή οργανική θέση, με την ίδια σχέση εργασίας, ίδιο βαθμό και μισθολογικό κλιμάκιο. Κατόπιν ελέγχου της γνησιότητας του τίτλου σπουδών της, διαπιστώθηκε ότι αυτός ήταν πλαστός. Ειδικότερα, σύμφωνα με το υπ’ αριθμ. πρωτ. ΦΕ 11/31-3-2015 έγγραφο του 1ου ΕΠΑ.Λ. Αγρινίου, στο αντίγραφο πτυχίου της που απεστάλη προς έλεγχο, υπάρχει παραποίηση στην ημερομηνία του αριθμού πρωτοκόλλου, στο σχολικό έτος λήψης του πτυχίου, στην πράξη του συλλόγου καθηγητών, στο γενικό βαθμό απόλυσης, στο βαθμό του κάθε μαθήματος χωριστά, στην υπογραφή του Διευθυντή του Λυκείου, στην ημερομηνία και στην υπογραφή του συντάκτη του τίτλου και στις υπογραφές των καθηγητών. Κατόπιν αυτού, με την απόφαση της 12ης συνεδρίασης της 30-10-2015 του Διοικητικού Συμβουλίου του καθ’ ου και αφού προηγουμένως η αιτούσα κλήθηκε σε ακρόαση (σχετ. η υπ’ αριθ. πρωτ. 17152/24-4-2015 κλήση), αποφασίστηκε η ανάκληση του διορισμού της. Ακολούθως, με την 26/12-2-2016 απόφαση του Διοικητή ανακλήθηκε η πράξη διορισμού της, με την αιτιολογία της μη εγκυρότητας του τίτλου σπουδών της.

6. Επειδή, προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν αιτιολογείται επαρκώς, καθόσον δεν αμφισβητείται η λήψη και νόμιμη κατοχή εκ μέρους της αιτούσας πτυχίου, η ύπαρξη δηλ. στο πρόσωπό της του βασικού προσόντος διορισμού στην προκηρυχθείσα οργανική θέση κατηγορίας ΔΕ, κλάδου ΔΕ Βοηθών Νοσηλευτικής. Από κανένα δε στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι υπήρχε άλλος συνυποψήφιος για την προκηρυχθείσα θέση, επίσης ότι ο τυχόν υπάρχων συνυποψήφιος είχε γενικό βαθμό απολύσεως υψηλότερο από το δικό της και σε τι επηρέασαν οι φερόμενες αποκλίσεις μεταξύ του νομίμου πτυχίου της και του υποβληθέντος προς διορισμό πτυχίου. Προσκομίζει προς τούτο αντίγραφο του νομίμου πτυχίου της από το 1ο Τεχνικό – Επαγγελματικό Λύκειο Αγρινίου, με γενικό βαθμό απόλυσης «καλώς» 12 και 5/10.

7. Επειδή, σύμφωνα με όσα ανωτέρω εκτέθηκαν, το καθ’ ου Νοσοκομείο όφειλε, πριν την ανάκληση του διορισμού της αιτούσας, να ερευνήσει αν αυτή θα παρέμενε διοριστέα στην επίμαχη προκηρυχθείσα θέση, κλάδου ΔΕ Βοηθών Νοσηλευτικής και επί τη βάσει του ως άνω νομίμως ληφθέντος πτυχίου της από το 1ο Τεχνικό – Επαγγελματικό Λύκειο Αγρινίου, με γενικό βαθμό απόλυσης «καλώς» 12 και 5/10. Αντ’ αυτού, το Νοσοκομείο, ερμηνεύοντας εσφαλμένα την πιο πάνω διάταξη, διέταξε την ανάκληση του διορισμού της αιτούσας, χωρίς να προβεί σε τέτοια έρευνα. Για το λόγο αυτό, που βασίμως προβάλλεται, θα πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση για νέα νόμιμη κρίση, κατόπιν δε αυτού, παρέλκει, ως αλυσιτελής, η εξέταση των λοιπών λόγων ακυρώσεως (πρβλ. ΣτΕ 4646/2013 σκ. 16). Τέλος, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, κρίνει ότι δεν πρέπει να επιβληθούν δικαστικά έξοδα σε βάρος του ηττηθέντος Νοσοκομείου (άρθρο 275 του Κ.Δ.Δ., σε συνδ. προς το άρθρο 4 παρ. 1 περ. στ΄ του ν. 702/1977). 

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την αίτηση.

Ακυρώνει την 26/12-2-2016 απόφαση του Διοικητή του καθ’ ου Νοσοκομείου.

Αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για νέα νόμιμη κρίση.

Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου.

Η διάσκεψη του Δικαστηρίου έγινε στον Πειραιά στις 25-6-2019 και η απόφαση δημοσιεύθηκε στον ίδιο τόπο σε δημόσια συνεδρίαση στις 4-7-2019.

 Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΠΗΓΗ: http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/apofaseis

1. […]

2. […]

3. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της υπ’ αριθ. 2/2019 αποφάσεως της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών.

4. […]

5. […]

6. […]

7. […]

8. Επειδή, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις της οδηγίας 2014/25/ΕΕ [L 94), άρθρα 3 παρ. 1, 4 και 12] και του ν. 4412/2016 [Α´147), άρθρα 224 παρ. 1 και 3, 232, 372 παρ. 1 και 3], θεωρείται αναθέτων φορέας κατά τη σύναψη συμβάσεων, ο ασκών δραστηριότητα που αφορά την εκμετάλλευση μίας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό τη διάθεση, μεταξύ άλλων, θαλάσσιων λιμένων ή λιμένων εσωτερικής ναυσιπλοΐας σε φορείς που πραγματοποιούν θαλάσσιες ή εσωτερικές πλωτές μεταφορές, εφόσον είναι αναθέτουσα αρχή (άρθρο 3 παρ. 1 της οδηγίας) ή δημόσια επιχείρηση, ή λειτουργεί επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, τα οποία εκχωρεί αρμόδια αρχή κράτους μέλους μέσω οιασδήποτε νομοθετικής, κανονιστικής ή διοικητικής διάταξης. Η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων στον εν λόγω φορέα έχει ως αποτέλεσμα, ή να περιορίζεται η άσκηση της σχετικής δραστηριότητος μόνο σε αυτόν, ή να επηρεάζεται σημαντικά, μέχρι του σημείου να αποκλείεται, η ικανότητα άλλων φορέων να ασκούν την ίδια δραστηριότητα, υπό αντίστοιχες συνθήκες, με συνέπεια τη μη λειτουργία του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, δεν θεωρείται αναθέτων φορέας ο ασκών την ανωτέρω δραστηριότητα, στην περίπτωση που τα εν λόγω ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα έχουν εκχωρηθεί σε αυτόν μέσω διαδικασίας, στην οποία έχει διασφαλιστεί επαρκής δημοσιότητα και η εκχώρηση των δικαιωμάτων αυτών βασίστηκε σε αντικειμενικά κριτήρια. Τούτο δε διότι η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων κατόπιν διενέργειας ανοικτής και αμερόληπτης διαγωνιστικής διαδικασίας στην οποία έλαβαν μέρος, άνευ αποκλεισμών και διακρίσεων, όλοι οι ενδιαφερόμενοι φορείς, έχει ως συνέπεια να εξασφαλίζεται το άνοιγμα της οικείας αγοράς στον πραγματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων μέσω διαδικασίας ανοικτής στον γνήσιο ανταγωνισμό, αποκλείει, την, εν συνεχεία, ανάθεση συμβάσεων από τον παραχωρησιούχο φορέα με κριτήρια που δεν έχουν αμιγώς επιχειρηματικό και οικονομικό χαρακτήρα και, συνεπώς, οι συμβάσεις αυτές δεν αποτελούν δημόσιες συμβάσεις, επί των οποίων εφαρμόζονται οι κανόνες του παράγωγου ενωσιακού δικαίου. Πράγματι, ο σκοπός στον οποίον αποβλέπουν οι προαναφερθείσες διατάξεις της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του ν. 4412/2016 συνίσταται στην εφαρμογή των κανόνων που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις όχι μόνο επί των συμβάσεων που συνάπτουν οι αναθέτουσες αρχές και οι δημόσιες επιχειρήσεις, αλλά και επί των συμβάσεων που συνάπτουν φορείς στους οποίους έχουν εκχωρηθεί, με πράξη αρμόδιας αρχής κράτους μέλους, ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα και οι οποίοι έχουν μεν τη μορφή του ΝΠΙΔ, πλην όμως, υπό τη μορφή αυτή, κρύπτεται δημόσια αρχή του κράτους μέλους, η οποία έχει τη δυνατότητα να επηρεάσει τη δράση τους, είτε διά της συμμετοχής της στο μετοχικό κεφάλαιό τους, είτε διά της εκπροσώπησής της στα όργανα διοίκησής τους. Περαιτέρω, κατά την έννοια των ίδιων ως άνω διατάξεων της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του ν. 4412/2016, κρίσιμα είναι τα προαναφερθέντα ειδικά χαρακτηριστικά της διαδικασίας που κατέληξε στην εκχώρηση των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων (υπό την έννοια της διασφάλισης κατ’ αυτήν των αναγκαίων όρων της επαρκούς δημοσιότητος και των αντικειμενικών κριτηρίων) και όχι η φύση της πράξης με την οποία ολοκληρώνεται η διαδικασία της εκχώρησης των εν λόγω δικαιωμάτων.

9. Επειδή, η παραχώρηση υπηρεσίας συνίσταται στη μεταβίβαση του δικαιώματος εκμετάλλευσης μίας συγκεκριμένης υπηρεσίας από τον αναθέτοντα στον παραχωρησιούχο, ο οποίος έχει, στο πλαίσιο της σύμβασης, ορισμένη οικονομική ελευθερία ως προς τον προσδιορισμό των όρων εκμετάλλευσης του δικαιώματος αυτού, παραμένοντας, παράλληλα, σε μεγάλο βαθμό εκτεθειμένος στους κινδύνους που συνδέονται με την εν λόγω εκμετάλλευση. Στη σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της παρεχόμενης υπηρεσίας, είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής. Περαιτέρω, ο επιχειρηματικός κίνδυνος είναι μείζων για τον παραχωρησιούχο, στην περίπτωση που αυτός όχι μόνο δεν λαμβάνει αμοιβή από την αναθέτουσα αρχή, αλλά καταβάλλει και τίμημα για την απόκτηση και διατήρηση του δικαιώματος εκμετάλλευσης της παραχωρούμενης υπηρεσίας (βλ. ΔΕΕ αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009 C-206/08, Eurawasser και της 14ης Ιουλίου 2016 στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-458/14, C-67/15, Promoimpsera, EA 213/2013, 406/2014). Εν προκειμένω, αμφότερες οι από 13.2.2002 και 24.6.2016 συμβάσεις μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της Ο.Λ.Π. Α.Ε., οι οποίες κυρώθηκαν με τους ν. 3654/2008 και 4404/2016 αντίστοιχα, έχουν τον χαρακτήρα συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών, σε αυτές δε δεν προσδιορίζεται εργολαβικό αντάλλαγμα για την Ο.Λ.Π. Α.Ε., αλλά, αντίθετα, προβλέπεται η εκ μέρους του παραχωρησιούχου καταβολή ανταλλάγματος (βλ. άρθρο τριακοστό πέμπτο του ν. 2932/2001, άρθρο 5 της από 13.2.2002 Σύμβασης Παραχώρησης και άρθρο 15 της από 24.6.2016 Νέας Σύμβασης Παραχώρησης).

10. Επειδή, υπό το καθεστώς της οδηγίας 2004/17ΕΚ, η σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών εξαιρείτο ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της (άρθρο 18 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ) και, συνεπώς, δεν ενέπιπτε στις ρυθμίσεις των οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων (άρθρο 12 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ). Και ναι μεν στην οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 «σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης» (EE L 94/28.3.2014) περιέχονται ρυθμίσεις για την παραχώρηση, μεταξύ άλλων, υπηρεσιών για την άσκηση της «δραστηριότητας της εκμετάλλευσης μίας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό την παροχή υπηρεσιών θαλάσσιων λιμένων σε θαλάσσιους μεταφορείς», πλην όμως η ανωτέρω οδηγία δεν καταλαμβάνει την από 5.3.2014 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος προς απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε., η οποία δημοσιεύθηκε στις 7.3.2014 στις εφημερίδες «ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ» και «NEW YORK TIMES» και στις 19.3.2014 στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Τούτο δε διότι, ανεξαρτήτως του ότι στο άρθρο 54 της εν λόγω οδηγίας ορίζεται ότι αυτή δεν εφαρμόζεται σε συμβάσεις παραχώρησης που προκηρύχθηκαν ή ανατέθηκαν πριν από τις 17 Απριλίου 2014, ως λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της στην εσωτερική έννομη τάξη ορίσθηκε η 18.4.2016 (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 19.12.2018 C-375/17, Stanley International Betting Ltd). Τέλος, ούτε η πώληση μετοχών στο πλαίσιο διαδικασίας ιδιωτικοποίησης δημόσιας επιχείρησης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 6.5.2010 στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-145/08 και 149/08, Κλάμπ Οτέλ Λουτράκι ΑΕ).

11. Επειδή, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη οι οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν εφαρμόζονται στις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών, όπως η παραχώρηση διαχείρισης λιμένος και στις συμβάσεις πωλήσεως μετοχών στο πλαίσιο διαδικασίας ιδιωτικοποίησης και, ειδικότερα, στην αρξαμένη με την προαναφερθείσα από 5.3.2014 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος διαδικασία. Παρά ταύτα, η τήρηση των θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των αρχών της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, της ίσης μεταχείρισης και της εξ αυτών απορρέουσας υποχρεώσεως διαφάνειας, επιβάλλεται και προκειμένου περί των εν λόγω συμβάσεων, ιδιαίτερα δε όταν πρόκειται για συμβάσεις παραχώρησης με βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, το οποίο δύναται να απορρέει από την οικονομική σημασία της σύμβασης της οποίας σχεδιάζεται η σύναψη ή από τη σημασία του τόπου εκτέλεσής της ή και από τα ιδιαίτερα τεχνικά χαρακτηριστικά της. Η υποχρέωση διαφάνειας αποβλέπει στο να παρέχεται η δυνατότητα σε επιχειρήσεις εγκατεστημένες στο έδαφος άλλου κράτους από αυτό εντός του οποίου ανατίθεται η παραχώρηση, να έχουν πρόσβαση στα προσήκοντα πληροφοριακά στοιχεία που αφορούν την εν λόγω παραχώρηση σε χρόνο προγενέστερο της σύναψης της σύμβασης, κατά τρόπο ώστε οι επιχειρήσεις αυτές, εφόσον το επιθυμούν, να δύνανται να εκδηλώσουν το ενδιαφέρον τους να συμμετάσχουν στη διαδικασία που απέληγε στη σύναψη της σύμβασης παραχώρησης. Συνεπώς, η υποχρέωση διαφάνειας συνεπάγεται τη διασφάλιση υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων (παραχωρησιούχων) του προσήκοντος βαθμού δημοσιότητος που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ανταγωνισμό, καθώς και τον έλεγχο της αμερόληπτης διεξαγωγής των διαδικασιών ανάθεσης, ο προσήκων δε βαθμός δημοσιότητος καθορίζεται σε σχέση με τη δυνητική αγορά που αφορά η σχετική σύμβαση παραχώρησης (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000 C-324/98, Telaustria, απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2005 C-458/03, Parking Brixen GmbH, απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2008 C-324/07, Goditel Brabant SA, απόφαση της 13ης Απριλίου 2010 C-91,08, Wall AG, απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2010 C-64/08, Erust Engelmann, απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 2013 C-388/12, Comune di Ancona, απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 2013 C-221/12, Belgacom NV).

12. Επειδή, το διασυνοριακό ενδιαφέρον για τη (νέα) Σύμβαση Παραχώρησης του δικαιώματος χρήσης και εκμετάλλευσης των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που ευρίσκονται εντός της Λιμενικής Ζώνης του λιμένα Πειραιώς προκύπτει, μεταξύ άλλων, και από τα εκτιθέμενα στο προοίμιο της Σύμβασης του 2016, όπου αναφέρεται ότι ο λιμένας Πειραιώς είναι ο μεγαλύτερος λιμένας της Ελλάδας, η ακτογραμμή του ξεπερνά σε μήκος τα είκοσι τέσσερα (24) χιλιόμετρα και καλύπτει συνολική επιφάνεια άνω των πέντε εκατομμυρίων μέτρων. Στο εν λόγω προοίμιο επισημαίνεται, επίσης, ότι ο λιμένας Πειραιώς αποτελεί διεθνές κέντρο θαλάσσιου τουρισμού και εμπορικής μεταφοράς αγαθών, καθώς και ότι βρίσκεται στη συμβολή θαλάσσιων οδών που συνδέουν τη Μεσόγειο θάλασσα με τη Βόρεια Ευρώπη. Με τα δεδομένα αυτά, η σύμβαση μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της Ο.Λ.Π. Α.Ε. που συνήφθη το 2016 για την τροποποίηση της αντίστοιχης σύμβασης που είχε συναφθεί το 2002 μεταξύ των ιδίων μερών συνιστά σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών που παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον και, συνεπώς, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, κατά το στάδιο που προηγήθηκε της σύναψής της, έπρεπε να τηρηθεί η υποχρέωση διαφάνειας.

13. Επειδή, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 6 με την από 13.2.2002 σύμβαση, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3654/2008, παραχωρήθηκε, έναντι ανταλλάγματος για χρονικό διάστημα 40 ετών και με κριτήρια δημοσίου συμφέροντος, στη δημόσια εταιρεία κοινής ωφέλειας με την επωνυμία «Ο.Λ.Π. Α.Ε.», το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που κείνται εντός της λιμενικής ζώνης του λιμένα Πειραιώς, ως αναγκαίων στοιχείων για την εκπλήρωση των σκοπών της, σχετιζομένων με την παροχή λιμενικών υπηρεσιών και εξυπηρετήσεων σε χρήστες του λιμένα, σύμφωνα δε με τις διατάξεις των άρθρων 6, 7, 9, 14 και 17 του ν. 2688/1999, το Ελληνικό Δημόσιο διετήρησε τον έλεγχο της εν λόγω εταιρείας, αφού, ως μοναδικός μέτοχός της, είχε τον έλεγχο της Γενικής Συνέλευσής της, διόριζε με διοικητική πράξη τον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου και τον Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτής και επέλεγε τα πέντε από τα εννέα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου. Με τα δεδομένα αυτά, υπό το καθεστώς της ανωτέρω από 13.2.2002 σύμβασης η Ο.Λ.Π. Α.Ε. είχε την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως κατά την υπ’ αυτής ανάθεση συμβάσεων, οι οποίες είχαν τον χαρακτήρα των δημοσίων συμβάσεων. Περαιτέρω, στην προαναφερθείσα σύμβαση προεβλέπετο ρητώς ότι οι όροι της θα αποτελούσαν αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης σε περίπτωση, μεταξύ άλλων, που το ποσοστό συμμετοχής του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε. εμειώνετο κάτω του ποσοστού του 51%. Στη συνέχεια, μετά την εισαγωγή στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών ποσοστού 26% του μετοχικού κεφαλαίου της Ο.Λ.Π. Α.Ε. (μερική ιδιωτικοποίηση), με αποφάσεις της Διϋπουργικής Επιτροπής Αποκρατικοποιήσεων των ετών 2011 και 2012, το υπόλοιπο 74% περίπου των μετοχών της εταιρείας αυτής εισεφέρθη, ως στοιχείο της ιδιωτικής περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου, στο ΤΑΙΠΕΔ, το οποίο απεφάσισε να διαθέσει ποσοστό 67% των μετοχών της ως άνω ανώνυμης εταιρείας με συναλλαγή, η οποία θα περιελάμβανε «Σύμβαση Πώλησης Μετοχών» στον προτιμητέο επενδυτή, ο οποίος θα προέκυπτε από τη διενέργεια διεθνούς διαγωνιστικής διαδικασίας. Προς τούτο το ΤΑΙΠΕΔ εξέδωσε την από 5.3.2014 Πρόσκληση για εκδήλωση ενδιαφέροντος προς απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε. με το περιεχόμενο που αναφέρθηκε στη σκέψη 6. Με την ανωτέρω Πρόσκληση οι ενδιαφερόμενοι πληροφορήθηκαν ότι το έτος 2002 το Ελληνικό Δημόσιο συνήψε με την Ο.Λ.Π. Α.Ε. Σύμβαση Παραχώρησης, δυνάμει της οποίας παραχωρήθηκε στην εταιρεία «το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης της γης, των κτισμάτων και της υποδομής της χερσαίας λιμενικής ζώνης του λιμένα Πειραιώς, καθώς και το δικαίωμα σύναψης περαιτέρω παραχωρήσεων αναφορικά με τη λειτουργία αυτού σε τρίτους έναντι καταβολής καταλλήλου ανταλλάγματος». Με την ίδια Πρόσκληση οι ενδιαφερόμενοι πληροφορήθηκαν ότι η από 13.2.2002 σύμβαση, με την οποία παραχωρήθηκε στην Ο.Λ.Π. Α.Ε. το ανωτέρω ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα, θα αποτελούσε αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης και, ενδεχομένως, τροποποίησης, οι ακριβείς όροι της οποίας θα προσδιορίζονταν στη δεύτερη φάση της διαδικασίας. Πράγματι, σε εφαρμογή της τελευταίας αυτής πρόβλεψης, με την από 25.7.2014 Πρόσκληση του Ελληνικού Δημοσίου προς την Ο.Λ.Π. Α.Ε. εκκίνησε η διαδικασία της τροποποίησης της Σύμβασης Παραχώρησης του έτους 2002. Η εξαγγελία περί αναδιαπραγμάτευσης και τροποποίησης της εν λόγω σύμβασης απετέλεσε θεμελιώδη όρο για την εκδήλωση επενδυτικού ενδιαφέροντος προς απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε. Οι ανωτέρω δύο διαδικασίες, δηλαδή η πώληση της πλειοψηφίας των μετοχών της εταιρείας και η τροποποίηση κατόπιν αναδιαπραγμάτευσης της από 13.2.2002 Σύμβασης Παραχώρησης εξελίχθηκαν παραλλήλως και ήταν αλληλοεξαρτώμενες, με την προσθήκη αμοιβαίων αναβλητικών αιρέσεων όσον αφορά την έναρξη της ισχύος τόσο της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών όσο και της (νέας) Σύμβασης Παραχώρησης. Ως στόχο δε είχαν να αποτελέσουν ένα ενιαίο κείμενο που να ανταποκρίνεται στην ανάληψη του ελέγχου της Ο.Λ.Π. Α.Ε. από ιδιώτη επενδυτή και στην εφεξής απώλεια του χαρακτήρα της ως ΝΠΙΔ διφυούς χαρακτήρα (δημόσια επιχείρηση) με την απάλειψη από την από 13.2.2002 σύμβαση των εμπεριεχουσών ενάσκηση δημοσίας εξουσίας διατάξεων, η διατήρηση των οποίων παρίστατο μη συμβατή με τη μετατροπή της εν λόγω εταιρείας σε συνηθισμένη Α.Ε. με αμιγώς επιχειρηματικό χαρακτήρα. Με τα δεδομένα αυτά, το ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που ευρίσκονται εντός της Λιμενικής Ζώνης του λιμένα Πειραιώς που παραχωρήθηκε στην Ο.Λ.Π. Α.Ε. με την από 13.2.2002 σύμβαση, και το οποίο αποτελούσε το βασικό περιουσιακό της δικαίωμα επιχειρήθηκε να εκχωρηθεί με την από 5.3.2014 Πρόσκληση του ΤΑΙΠΕΔ με μία ενιαία και αδιαίρετη διαδικασία (πώληση μετοχών και τροποποίηση, κατόπιν αναδιαπραγμάτευσης, της σύμβασης παραχώρησης), στην οποία εξασφαλίσθηκε επαρκής δημοσιότης και βασίσθηκε σε αντικειμενικά κριτήρια (κριτήρια Προσωπικής Κατάστασης, Χρηματοοικονομικής και Τεχνικής Επάρκειας), σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 224 παρ. 3 του ν. 4412/2016. Πάντα δε ταύτα λαμβανομένου υπ’ όψιν ότι η δυνητική αγορά στην οποία απευθύνθηκε η εν λόγω Πρόσκληση, ενόψει των απαιτήσεων του οικείου εγχειρήματος, συνετίθετο από ειδικό επενδυτικό κοινό με εξειδικευμένες γνώσεις και εμπειρία στον σχετικό τομέα, το οποίο είχε τη δυνατότητα να αντιληφθεί επακριβώς το περιεχόμενο της ανωτέρω Πρόσκλησης. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, οι επιχειρήσεις οι οποίες θα εξέφραζαν την πρόθεση να λάβουν μέρος στη διαγωνιστική διαδικασία για την απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε., ευλόγως είχαν σαφή επίγνωση ότι η ανωτέρω από 13.2.2002 Σύμβαση Παραχώρησης θα αποτελούσε (όπως, εξάλλου ορίζετο ρητώς στην από 5.3.2014 Πρόσκληση), αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης, ήτοι αντικείμενο διαβουλεύσεων με σκοπό τη σύναψη νέας σύμβασης παραχώρησης, με πλήρη μεταβολή της φύσης του παραχωρηθέντος στην Ο.Λ.Π. Α.Ε. ειδικού ή αποκλειστικού δικαιώματος, διά της προβλέψεως σε αυτήν όρων και δικαιωμάτων του παραχωρησιούχου ριζικώς διαφόρων των οριζομένων στην από 13.2.2002 σύμβαση, ανταποκρινομένων δε στον χαρακτήρα της Ο.Λ.Π. Α.Ε. ως ανώνυμης εταιρείας με αμιγώς, πλέον, ιδιωτικό και επιχειρηματικό χαρακτήρα, προκειμένου να διασφαλισθεί η απρόσκοπτη συνέχιση της παροχής λιμενικών υπηρεσιών στον λιμένα Πειραιώς. Συνεπώς, η πλήρης ιδιωτικοποίηση της παραχωρησιούχου εταιρείας απετέλεσε τη μείζονα και ουσιώδη τροποποίηση της υφισταμένης (από το 2002) Σύμβασης Παραχώρησης. … (ειδικότερη γνώμη και μειοψηφία).

14. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, η αρξαμένη με την από 5.3.2014 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος του ΤΑΙΠΕΔ διαδικασία, η οποία κατέληξε στην από 8.4.2016 σύναψη της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ και του προτιμώμενου επενδυτή, της οποίας παράρτημα απετέλεσε η από 24.6.2016 τροποποιημένη Σύμβαση Παραχώρησης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της Ο.Λ.Π. Α.Ε., διεσφάλιζε υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων τον προσήκοντα βαθμό δημοσιότητος, ώστε να καθίσταται δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ελεύθερο και ανόθευτο ανταγωνισμό. Συνεπώς, το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης της γης, των κτισμάτων και της υποδομής της χερσαίας λιμενικής ζώνης του λιμένος Πειραιώς, που εκχωρήθηκε σε αυτήν μέσω διαδικασίας στην οποία τηρήθηκαν αντικειμενικά κριτήρια, δεν συνιστά ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα, κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του άρθρου 224 παρ. 3 του ν. 4412/2016, η δε δικαιούχος αυτού Ο.Λ.Π. Α.Ε. δεν έχει, πλέον, την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 περ. β΄ της ίδιας ως άνω οδηγίας και του άρθρου 224 παρ. 1 περ. β΄ του ανωτέρω νόμου. Σε συμφωνία δε προς τα ανωτέρω, στο άρθρο 8 του ν. 4404/2016, με τον οποίο κυρώθηκε η προαναφερθείσα από 24.4.2016 σύμβαση, ορίζεται ότι κατά τη διαδικασία επιλογής των αντισυμβαλλομένων σε συμβάσεις για την εκτέλεση έργων και για την παροχή υπηρεσιών, η Ο.Λ.Π. Α.Ε. υποχρεούται να τηρεί τις αρχές της διαφάνειας, της δημοσιότητας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης διακρίσεων (παρ. 1, 2), οι δε διαφορές που αναφύονται μεταξύ αυτής και των αντισυμβαλλομένων της σχετικά με τη σύναψη, την ερμηνεία των όρων, την εκτέλεση και την καταγγελία των συμβάσεων που προβλέπονται στο άρθρο 12 της Σύμβασης Παραχώρησης (συμβάσεις υποπαραχωρήσεων και συμβάσεις με εργολάβους) εκδικάζονται από τα Δικαστήρια του Πειραιά κατά την τακτική διαδικασία, εκτός εάν τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν υπαγάγει τις εν λόγω διαφορές στη διαιτησία (παρ. 4), ενώ στο άρθρο 9 παρ. 1 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι η Ο.Λ.Π. Α.Ε. δύναται να προκηρύττει διαγωνισμούς και να αναθέτει συμβάσεις έργων ως ιδιωτικές συμβάσεις, χωρίς να υποχρεούται να ακολουθεί τυπικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. … (μειοψηφία).

15. […]

16. […]

17. Επειδή, σύμφωνα με τη γνώμη που επεκράτησε (βλ. σκέψεις 13 και 14), η αιτούσα Ο.Λ.Π. Α.Ε. εξέδωσε την ανωτέρω από τον Ιούλιο του 2018 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος στο πλαίσιο άσκησης του αποκλειστικού ή ειδικού δικαιώματος που της εκχωρήθηκε με διαδικασία η οποία έτυχε επαρκούς δημοσιότητος και η οποία βασίσθηκε σε αντικειμενικά κριτήρια και, συνεπώς, δεν έχει την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 224 παρ. 1, 3 του ν. 4412/2016. Περαιτέρω, εφόσον κατά την εν προκειμένω ερμηνεία και εφαρμογή της οδηγίας 2014/25/ΕΕ, η ένδικη διαγωνιστική διαδικασία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, διότι η Ο.Λ.Π. Α.Ε. δεν έχει την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως κατά την υπ’ αυτής σύναψη συμβάσεων για την εκτέλεση έργων, με συνέπεια οι εν λόγω συμβάσεις να μην έχουν τον χαρακτήρα δημοσίων συμβάσεων, η κρινόμενη διαφορά και, κατ’ επέκταση, ο αποτελεσματικός έλεγχος του ένδικου διαγωνισμού, αναφορικά με την τήρηση των αρχών της διαφάνειας, της δημοσιότητας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης διάκρισης, υπάγεται στη δικαιοδοσία του αρμόδιου πολιτικού δικαστηρίου της Περιφέρειας Πειραιά, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ν. 4404/2016. Επομένως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο ισχυρισμός που προβάλλεται από τις παρεμβαίνουσες «ΤΕΡΝΑ ΑΕ» και «J/V EIFFAGE MARINE – TERNA S.A.» ότι ο έλεγχος της ένδικης διαγωνιστικής διαδικασίας ανήκει στην αρμοδιότητα της Α.Ε.Π.Π. και, στη συνέχεια, του Συμβουλίου της Επικρατείας, διότι αφορά σε σύμβαση με δημόσιο χαρακτήρα λόγω του μεγέθους του έργου (προϋπολογισμού 165 εκατομμυρίων ευρώ με ΦΠΑ), του χαρακτήρα του, ο οποίος εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, του αναμφισβήτητου διασυνοριακού ενδιαφέροντός του και της χρηματοδότησής του σε ποσοστό 95% από δημόσιους πόρους (βλ. την υπ’ αριθ. C (2013) 3997 final/2.7.2013 απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής).

18. […]

19. […]

[Δέχεται την αίτηση].

ΠΗΓΗ : http://www.humanrightscaselaw.gr/

(Α) Από τις διατάξεις των άρθρων 6 και 7 του Κώδικα Δικηγόρων προκύπτει ότι σε περίπτωση αμετάκλητης καταδίκης δικηγόρου για οποιοδήποτε κακούργημα ή πλημμέλημα από αυτά που αναφέρονται στην περ. β΄ της παρ. 3 του άρθρου 6, εκδίδεται υποχρεωτικά διαπιστωτική πράξη του Υπουργού Δικαιοσύνης με την οποία βεβαιώνεται η αυτοδίκαιη αποβολή της δικηγορικής του ιδιότητας. Οι διατάξεις αυτές, με το ανωτέρω περιεχόμενο, δεν παραβιάζουν την επαγγελματική ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 Σ.), την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ Σ.) ή άλλη συνταγματική διάταξη ή αρχή. Και τούτο, διότι, καταρχάς, όπως συνάγεται από την επίμαχη ρύθμιση, ερμηνευόμενη σύμφωνα με τους κανόνες της λογικής και τα διδάγματα της κοινής πείρας, σε συνδυασμό με τις διατάξεις που διέπουν την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος και τη λειτουργία του στα πλαίσια της απονομής της δικαιοσύνης (βλ. σχετ. ΣτΕ 1666/2011, Ολομ., σκ. 5) με τη ρύθμιση αυτή εξυπηρετείται σκοπός δημοσίου συμφέροντος. Ειδικότερα, το δικηγορικό επάγγελμα, είναι ελευθέριο επάγγελμα, που έχει παράλληλα και το χαρακτήρα δημόσιου λειτουργήματος, συνδεόμενου με το σύστημα απονομής της δικαιοσύνης. Συνεπώς, η ρυθμιστική επέμβαση του νομοθέτη, ως προς τους όρους εισόδου, άσκησης και εξόδου από αυτό, πρέπει να υπαγορεύεται από κριτήρια και να καθιερώνει προϋποθέσεις που ανάγονται στην ηθική συγκρότηση, τις επιστημονικές και τις εν γένει διανοητικές ικανότητες του δικηγόρου, ώστε η λειτουργία της δικαιοσύνης να υπηρετείται από πρόσωπα διαπιστωμένης επιστημονικής ικανότητας και ηθικής υπόστασης (βλ. σχετ. ΣτΕ 413/1993, Ολομ., 3516/2013, Ολομ. κ.ά.). Από την επίμαχη ρύθμιση συνάγεται ότι ο νομοθέτης δεν ανέχεται την άσκηση της δικηγορίας, ως ελευθέριου επαγγέλματος και ταυτόχρονα δημόσιου λειτουργήματος, από πρόσωπα που θεωρεί (κατά την, καταρχήν, ανέλεγκτη δικαστικά κρίση του) ότι, λόγω της αμετάκλητης καταδίκης τους για συγκεκριμένα ποινικά αδικήματα, δεν διαθέτουν την απαιτούμενη ηθική υπόσταση και το απαιτούμενο κύρος και δεν μπορούν να εμπνεύσουν εμπιστοσύνη στο πρόσωπό τους. Εξάλλου, με τη ρύθμιση αυτή, ο νομοθέτης επιδίωξε και τη διαφύλαξη του κύρους του δικηγορικού λειτουργήματος εν γένει. Συνεπώς, η ρύθμιση αυτή σκοπεί στην καλή λειτουργία της Δικαιοσύνης, με την άσκηση της δικηγορίας από πρόσωπα που διαθέτουν τα κατάλληλα ηθικά προσόντα και, ως εκ τούτου, ο περιορισμός που εισάγεται με αυτήν συνάπτεται άμεσα με το αντικείμενο και το χαρακτήρα του ρυθμιζόμενου επαγγέλματος – δημόσιου λειτουργήματος, δεν είναι, δε, προδήλως απρόσφορος ή μη αναγκαίος για την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού δημόσιου συμφέροντος, ούτε υπερακοντίζει -και μάλιστα προδήλως- τον ανωτέρω σκοπό. Ενόψει αυτών, η επίμαχη ρύθμιση κείται εντός του περιθωρίου εκτίμησης του νομοθέτη, δεν απόκειται δε στο δικαστή, ο έλεγχος του οποίου είναι οριακός, να υποδείξει στο νομοθέτη άλλη επιλογή, όπως είναι η συνεκτίμηση και άλλων παραγόντων πλην της καταδικαστικής απόφασης, προκειμένου να επέλθει η αποβολή της δικηγορικής ιδιότητας. 

(Β) Σε περίπτωση ευδοκίμησης προσφυγής στο ΕΔΔΑ και, ακολούθως, ευδοκίμησης της αίτησης επανάληψης της διαδικασίας (άρθρο 525 παρ. 1 περ. 5 ΚΠΔ) η καταδικαστική απόφαση θα «ακυρωθεί» (άρθρο 528 παρ. 1 ΚΠΔ). Συνεπώς, όπως με το αμετάκλητο της ποινικής καταδίκης επέρχεται η απώλεια της δικηγορικής ιδιότητας, έτσι με την ακύρωσή της επέρχεται η αυτοδίκαιη ανάκτησή της, το δε αρμόδιο όργανο για την έκδοση διαπιστωτικής πράξης αποβολής της δικηγορικής ιδιότητας οφείλει, ασκώντας δέσμια αρμοδιότητα, να εκδώσει διαπιστωτική πράξη περί ανάκτησής της, σύμφωνα με την αρχή της actus contrarius 

(Γ) Κατά την έννοια του άρθρου 7 του Κώδικα Δικηγόρων σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 546 παρ. 2, 462 και 525 επ. του ΚΠΔ, με τη δημοσίευση απόφασης του Αρείου Πάγου με την οποία απορρίπτεται αίτηση αναίρεσης καταδικαστικής απόφασης για αδίκημα από τα απαριθμούμενα σε αυτό, η καταδικαστική απόφαση καθίσταται «αμετάκλητη» και από το χρονικό αυτό σημείο επέρχεται η αυτοδίκαιη απώλεια της δικηγορικής ιδιότητας, ανεξάρτητα από την άσκηση αίτησης επανάληψης της διαδικασίας.  
(Δ) Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 35 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, προκειμένου να ασκηθεί παραδεκτώς προσφυγή ενώπιον του ΕΔΔΑ πρέπει να έχουν προηγουμένως εξαντληθεί τα εσωτερικά ένδικα μέσα. Ως τέτοια νοούνται και αυτά που επιτρέπουν τον έλεγχο μόνο των νομικών σφαλμάτων της δικαστικής απόφασης του εθνικού δικαστηρίου, όπως είναι η αίτηση αναιρέσεως. Η απόφαση επί της αιτήσεως αναιρέσεως συνιστά την «τελεσίδικη» απόφαση (“decision definitive” και “final decision”) από την οποία εκκινεί η εξάμηνη προθεσμία για την εμπρόθεσμη άσκηση προσφυγής ενώπιον του ΕΔΔΑ, η δε άσκηση αίτησης για εκ νέου εξέταση της υπόθεσης δεν συνιστά τέτοια απόφαση και δεν διακόπτει την ανωτέρω προθεσμία [βλ. αντί άλλων, απόφαση ΕΔΔΑ επί του παραδεκτού (decision) της 11.1.2000, Babinsky κατά Σλοβακίας (35833/91)]. Συνεπώς, προκειμένου να ασκηθεί παραδεκτώς προσφυγή ενώπιον του ΕΔΔΑ για παράβαση της ΕΣΔΑ στο πλαίσιο ποινικής διαδικασίας, ο προσφεύγων θα πρέπει να έχει εξαντλήσει τα προβλεπόμενα στο άρθρο 462 ΚΠΔ ένδικα μέσα, δηλαδή να έχει ασκήσει και αίτηση αναιρέσεως. Συνακόλουθα, παρά τη μετάφραση των όρων “decision definitive” και “final decision” ως «τελεσίδικη απόφαση», η έννοια του άρθρου 35 παρ. 1 της ΕΣΔΑ είναι ότι αναφέρεται σε αμετάκλητη και όχι σε τελεσίδικη απόφαση.

ΠΗΓΗ : http://www.humanrightscaselaw.gr/

(Α) Η φορολογική αρχή, με πράξη της του Μαΐου 2012, έκρινε ότι ο προσφεύγων είχε παραλείψει να δηλώσει εισοδήματα που είχε αποκτήσει τα έτη 2006 – 2008 και του επέβαλε τους αναλογούντες φόρους και πρόσθετο φόρο 25% επί των διαφυγόντων φόρων. Ο προσφεύγων πλήρωσε τα ποσά αυτά και δεν αμφισβήτησε την καταλογιστική πράξη, η οποία επομένως οριστικοποιήθηκε τον Αύγουστο του 2012, όταν παρήλθε η προθεσμία για την άσκηση ενδίκου βοηθήματος. Το Μάρτιο του 2012, η φορολογική αρχή ενημέρωσε για την υπόθεση την εισαγγελική αρχή. Ο προσφεύγων διαμαρτυρήθηκε στη φορολογική αρχή, η οποία του απάντησε, μεταξύ άλλων, ότι ο Εισαγγελέας θα προέβαινε σε νέα έρευνα και σε ανεξάρτητη εκτίμηση της υπόθεσης. Τελικά, το Δεκέμβριο 2012, ο Εισαγγελέας άσκησε σε βάρος του προσφεύγοντος δίωξη για φορολογικά αδικήματα. Το πρωτοβάθμιο ποινικό δικαστήριο, αφού απέρριψε την ένσταση του προσφεύγοντος περί παραβίασης του άρθρου 4 του 7ουΠΠ της ΕΣΔΑ, με απόφαση του Ιουνίου 2014, έκρινε ότι ο προσφεύγων είχε ενεργήσει με βαριά αμέλεια, που ήταν αρκετή για την ποινική καταδίκη του σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις, και τον καταδίκασε σε φυλάκιση έξι μηνών, με αναστολή για δύο έτη, και σε πρόστιμο 241.000 ευρώ, για τον καθορισμό του ύψους του οποίου έλαβε υπόψη του τον επιβληθέντα πρόσθετο φόρο, χωρίς πάντως να περιγράψει, συναφώς, τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου. Περαιτέρω, το Ανώτατο Δικαστήριο απέρριψε το ένδικο μέσο του προσφεύγοντος κατά της πρωτόδικης απόφασης (και μάλιστα αύξησε κατά δύο μήνες την ποινή φυλάκισης).  

(Β) Ο επιβληθείς πρόσθετος φόρος είχε “ποινικό” χαρακτήρα, όπως έχει δεχθεί το ΕΔΔΑ σε παρόμοιες περιπτώσεις και δεν αμφισβητείται από τα μέρη. Εξάλλου και οι δύο “ποινικές” διαδικασίες αφορούσαν κατ’ ουσίαν τις ίδιες παραβάσεις. Όσον αφορά το bis (όπως ερμηνεύθηκε από το ΕΔΔΑ στην απόφαση Α και Β κατά Νορβηγίας) και, ειδικότερα, την ύπαρξη στενού ουσιαστικού συνδέσμου, σημειώνεται κατ’ αρχάς ότι (α) οι δύο διαδικασίες επεδίωκαν συμπληρωματικούς σκοπούς και ήταν προβλέψιμη συνέπεια της συμπεριφοράς που αποδόθηκε στον προσφεύγοντα και (β) ο πρόσθετος φόρος ελήφθη επαρκώς υπόψη κατά την επιμέτρηση της επιβληθείσας από το ποινικό δικαστήριο ποινής. Ωστόσο, ναι μεν ο Εισαγγελέας είχε πρόσβαση στην έκθεση της φορολογικής αρχής, αλλά η αστυνομία διενήργησε τη δική της ανεξάρτητη έρευνα, που κατέληξε στην ποινική καταδίκη του προσφεύγοντα από τον Ανώτατο Δικαστήριο δύο και πλέον έτη μετά την υποβολή από τη φορολογική αρχή της σχετικής καταγγελίας στον Εισαγγελέα. Συνεπώς, η ευθύνη του προσφεύγοντος εξετάστηκε από διαφορετικές αρχές σε διαδικασίες που ήταν εν πολλοίς ανεξάρτητες μεταξύ τους.  Περαιτέρω, σε σχέση με το κριτήριο της ύπαρξης στενού χρονικού συνδέσμου μεταξύ των δύο διαδικασιών, παρατηρείται ότι από την έναρξη της διοικητικής έρευνας μέχρι την έκδοση της απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου μεσολάβησαν 4 έτη και 10 μήνες. Κατά την εν λόγω περίοδο οι διαδικασίες προχώρησαν παράλληλα μόνον από το Μάρτιο 2012 (όταν η φορολογική αρχή υπέβαλε καταγγελία στον Εισαγγελέα) έως τον Αύγουστο 2012 (όταν η καταλογιστική πράξη της φορολογικής αρχής κατέστη απρόσβλητη), ήτοι για περίοδο 5 μηνών περίπου. Επιπρόσθετα, η ποινική δίωξη κατά του προσφεύγοντος ασκήθηκε 7 μήνες μετά από την έκδοση της καταλογιστικής πράξης της φορολογικής αρχής και περίπου 4 μήνες μετά από την οριστικοποίησή της. Η ποινική διαδικασία εξακολούθησε μόνη αυτή για περίπου 17 μήνες. Ενόψει των ανωτέρω συνθηκών και, ιδίως, της έλλειψης χρονικής αλληλοκάλυψης και της κατά το πλείστον ανεξάρτητης συλλογής και εκτίμησης των αποδείξεων, το ΕΔΔΑ κρίνει ότι δεν υπήρχε αρκούντως στενός χρονικός και ουσιαστικός σύνδεσμος μεταξύ των δύο διαδικασιών. Εξάλλου, δεν προκύπτει κάτι διαφορετικό από το ότι το Νοέμβριο 2010 η φορολογική Διοίκηση δέχθηκε το αίτημα του προσφεύγοντος να αναβάλει τη λήψη απόφασης για διενέργεια σχετικής καταγγελίας στον Εισαγγελέα μέχρι την έκδοση πράξης ειδοποίησης του προσφεύγοντος για την εκτίμηση της αρμόδιας φορολογικής αρχής σχετικά με τους διαφυγόντες φόρους. Διαπιστώνεται παραβίαση του άρ. 4 του 7ου ΠΠ ΕΣΔΑ. 

ΠΗΓΗ: http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/apofaseis

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση […] ζητείται η ακύρωση της υπ’ αριθ. ΠΟΛ. 1163/31.10.2017 αποφάσεως της Υφυπουργού Οικονομικών, με θέμα «Ανακαθορισμός των τιμών ζώνης του αντικειμενικού συστήματος προσδιορισμού της φορολογητέας αξίας των με οποιαδήποτε αιτία μεταβιβαζομένων ακινήτων, που βρίσκονται στις Ζώνες Β΄ και ΣΤ΄ της Δημοτικής Ενότητας Ψυχικού του Δήμου Φιλοθέης – Ψυχικού της Περιφερειακής Ενότητας Βόρειου Τομέα Αθηνών, της Περιφέρειας Αττικής» (Β΄ 3882/3.11.2017), κατά το μέρος της με το οποίο ορίστηκε η τιμή ζώνης των ακινήτων για τη Β΄ ζώνη Ψυχικού σε 4.000 ευρώ, με ισχύ από 8.6.2016. […]

2. […]

3. […]

4. Επειδή, από τον συνδυασμό των διατάξεων που παρατίθενται στη σκέψη 3 (άρθρα 35 παρ. 1, 3 και 4, 36 παρ. 1 και 4 και 45 παρ. 6 του π.δ. 18/1989, Α΄8), όπως αυτές παγίως εφαρμόζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας, προκύπτει ότι σε περίπτωση ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως από περισσότερα πρόσωπα με κοινό δικόγραφο αρκεί, για το παραδεκτό του ασκηθέντος βοηθήματος, η καταβολή ενός και μόνου παραβόλου. Τούτο δε διότι, η υποχρέωση καταβολής παραβόλου συνάπτεται αποκλειστικά προς αυτή καθ’ εαυτή την άσκηση του ενδίκου μέσου, δηλαδή την διαδικαστική πράξη με την οποία υποβάλλεται το αίτημα παροχής εννόμου προστασίας και προσδιορίζεται το περιεχόμενο της ζητούμενης προστασίας και το αντικείμενο της δίκης. Οι ανωτέρω διατάξεις ουδόλως θεσπίζουν υποχρέωση καταβολής παραβόλου για καθένα χωριστά από τους διαδίκους που ενώνονται σε κοινό δικόγραφο, στο πλαίσιο του δικονομικού θεσμού της ομοδικίας, εφ’ όσον μάλιστα η ακυρωτική δίκη αφορά την αντικειμενική νομιμότητα μιας διοικητικής πράξης και όχι αυτοτελείς ατομικές αξιώσεις και δίκαια εξ υποκειμένου, η δε ομοδικία προϋποθέτει κοινό έννομο συμφέρον και κοινούς λόγους ακυρώσεως. Ο θεσμός της ομοδικίας προϋποθέτει επίσης ότι όλοι οι ομόδικοι τελούν υπό τις αυτές νομικές και πραγματικές συνθήκες σε σχέση με το αντικείμενο της δίκης και την ζητούμενη έννομη προστασία.  Είναι δε διαφορετικό το ζήτημα ότι, ενώ η επίκληση της ομοδικίας είναι κοινή, η απόδειξή της εξετάζεται χωριστά για κάθε διάδικο, όπως ομοίως χωριστά εξετάζεται και η νομιμοποίηση. Επομένως δεν υφίστανται πλείονες αυτοτελείς έννομες σχέσεις δίκης, αν δε αυτοί που ενώνονται σε κοινό δικόγραφο δεν τελούν υπό τις αυτές συνθήκες, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ομοδικίας (πρβλ. ΣτΕ 935/2018, 558/2018, 433/2018, 428/2018 κ.ά.) και οι μη ομοδικούντες δικαιούνται (ΣτΕ 2910/1984) και οφείλουν (ΣτΕ 4171/1987) να ζητήσουν έννομη προστασία μετά από χωρισμό δικογράφου και καταβολή νέου παραβόλου για το νέο εισαγωγικό δικόγραφο με συνέπεια να ανοίγει μια νέα, αυτοτελής έννομη σχέση δίκης. Εξ άλλου, η υποχρέωση καταβολής παραβόλου δεν συναρτάται ούτε με την έκβαση της δίκης, από την οποία εξαρτάται μόνο η τύχη του (κατάπτωση ή απόδοση στους εκ των ομοδίκων νικήσαντες εν όλω ή εν μέρει – βλ. ΣΕ 935/2018 κ.ά.), επομένως ζήτημα καταπτώσεως του παραβόλου εις βάρος των ομοδίκων που δεν νομιμοποιήθηκαν ή δεν απέδειξαν το έννομο συμφέρον τους δεν τίθεται. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, σύμφωνα με την οποία επί ασκήσεως κοινής αιτήσεως ακυρώσεως από περισσότερους αιτούντες απαιτείται η καταβολή τόσων παραβόλων όσοι και οι αιτούντες, δεν βρίσκει έρεισμα ούτε στο γράμμα των κρισίμων διατάξεων, ούτε στην όλη οικονομία του συστήματος παροχής εννόμου προστασίας, και ιδίως των θεσμών του παραβόλου, και της ομοδικίας, έτσι όπως έχουν καταστρωθεί στην δικονομική έννομη τάξη, ούτε προκύπτει σχετική βούληση του νομοθέτη από την εξέλιξη και τις προπαρασκευαστικές εργασίες των οικείων διατάξεων (ιδίως, ούτε εξ αφορμής της προσθήκης παρ. 6 στο άρθρο 45 του π.δ. 18/1989 με τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 9 του ν. 3226/2004). Αντιθέτως, όπου ο νομοθέτης προέβη σε διαφορετικές σταθμίσεις για την υποχρέωση καταβολής παραβόλου σε σχέση με τους ανωτέρω δικονομικούς θεσμούς το έχει ορίσει ρητώς, όπως, ενδεικτικά, με το άρθρο 277 παρ. 8 του ν. 2717/1999 (ΚΔΔ). [μειοψ.]

Επιλύει το ζήτημα και αναπέμπει την υπόθεση στο Β΄ Τμήμα

 ΠΗΓΗ : http://www.humanrightscaselaw.gr/

(Α) Μεταξύ των γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου συγκαταλέγεται η αρχή της αναδρομικής εφαρμογής της ελαφρύτερης διοικητικής κύρωσης. Η αρχή αυτή, η οποία αφορά και σε διοικητικές κυρώσεις για παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσίας, έχει κανονιστική εμβέλεια ανάλογη με εκείνη της αντίστοιχης αρχής του ημεδαπού φορολογικού δικαίου (όπως αυτή προσδιορίζεται παρακάτω) και, ειδικότερα, δεν είναι απόλυτη, αλλά η εφαρμογή της μπορεί να περιορισθεί από τον κοινό νομοθέτη, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας (βλ. ΣτΕ 2221/2018). Ωστόσο, η ανωτέρω αρχή του ενωσιακού δικαίου δεν εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση, που δεν έχει επαρκή σύνδεσμο με το δίκαιο της Ένωσης, δεδομένου ότι στο παρόν στάδιο εξέλιξης του ενωσιακού δικαίου, η άμεση φορολογία, όπως είναι η φορολογία εισοδήματος, εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και, συνεπώς, δεν άπτεται, κατ’ αρχήν, της εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης. [βλ. και κρίση περί εφαρμογής της ως άνω αρχής του ενωσιακού δικαίου στην ΣτΕ Β΄ Τμ. 352/2019 επταμ., που αφορά σε πρόσθετο φόρο για ανακριβή δήλωση ΦΠΑ]

(Β) Με την απόφαση 1438/2018 της επταμελούς σύνθεσης του Β΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία εκδόθηκε επί προδικαστικών ερωτημάτων του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, κρίθηκαν, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: H αρχή της αναδρομικής εφαρμογής της ελαφρύτερης διοικητικής κύρωσης (και, γενικότερα, του ευμενέστερου για τον φορολογούμενο νόμου περί επιβολής διοικητικών κυρώσεων) για παράβαση της φορολογικής νομοθεσίας αποτελεί γενική αρχή του ημεδαπού φορολογικού δικαίου (πρβλ. ΣτΕ 3821/2005, 3278/2007, 2408/2010), με δικαιολογητικό έρεισμα τις συνταγματικές διατάξεις περί ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1) και περί αναλογικότητας των περιορισμών του δικαιώματος επί της περιουσίας (άρθρο 25 παρ. 1 εδαφ. δ΄ – βλ. ΣτΕ 2031/2013 και 2402/2016), οι οποίες δεσμεύουν τον νομοθέτη, όσον αφορά τη ρύθμιση, με διατάξεις μεταβατικού δικαίου, των υποθέσεων επιβολής φορολογικών κυρώσεων που εκκρεμούν ενώπιον της Διοίκησης ή ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, όταν αυτός κρίνει ότι η αποτελεσματική πρόληψη και καταστολή των οικείων παραβάσεων μπορεί να επιτευχθεί μέσω της θέσπισης διοικητικών κυρώσεων ηπιότερων σε σχέση με τις ήδη προβλεπόμενες στο νόμο (πρβλ. ΣτΕ 2402/2016). Σύμφωνα με την εν λόγω αρχή, η οποία έχει το χαρακτήρα κανόνα διαχρονικού δικαίου, ο ευμενέστερος ή μη για τους φορολογουμένους χαρακτήρας του νεότερου νόμου που προβλέπει κύρωση για ορισμένη φορολογική παράβαση δεν κρίνεται γενικώς, αλλά ενόψει της συγκεκριμένης περίπτωσης, κατόπιν σύγκρισης όλων των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων που αφορούν στο χρονικό διάστημα από τη διάπραξη της παράβασης έως και την εκδίκαση της υπόθεσης από το διοικητικό δικαστήριο (βλ. ΣτΕ 2556/2014 επταμ., 4469/2014 και 102/2015 εν συμβουλίω επί προδικαστικού ερωτήματος) και εξέτασης ποια από τις ρυθμίσεις αυτές, εφαρμοζόμενη στο σύνολό της, άγει, κατ’ εκτίμηση των συνθηκών της υπόθεσης, στην ελαφρύτερη κύρωση (βλ. ΣτΕ 2957/2013, 4469/2014 και 102/2015 εν συμβουλίω επί προδικαστικού ερωτήματος). Πάντως, η ανωτέρω αρχή δεν έχει πεδίο εφαρμογής, όταν ο νεότερος νόμος περί επιβολής φορολογικών κυρώσεων είτε δεν είναι συγκρίσιμος με τον προηγούμενο (πρβλ. ΣτΕ 4159/2009 επταμ., 2031/2013) είτε συνδέεται αναπόσπαστα με τη θέσπιση νέου, ουσιωδώς διαφορετικού κανονιστικού πλαισίου φορολογίας, ώστε να μην απηχεί διαφορετική εκτίμηση του νομοθέτη ως προς τον πρόσφορο και αναγκαίο χαρακτήρα των κυρώσεων που προβλέπονταν υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς (πρβλ. ΣτΕ 459/2013 Ολομ., 2402/2016 και ΔΕΚ μειζ. συνθ. 11.3.2008, Jager, C-420/06, σκέψεις 59-60, 70, 82-83). Εξάλλου, ο ανωτέρω κανόνας δεν είναι απόλυτος, αλλά μπορεί να καμφθεί από σαφή, αντίθετη νομοθετική διάταξη, η οποία είτε αποκλείει την αναδρομική εφαρμογή της νεότερης, ευμενέστερης για τον φορολογούμενο ρύθμισης είτε την προβλέπει, όχι όμως άνευ ετέρου, αλλά υπό προϋποθέσεις που θίγουν ουσιωδώς τα έννομα συμφέροντα του φορολογούμενου. Ωστόσο, τέτοια νομοθετική διάταξη, ως θεσπίζουσα απόκλιση από την ως άνω θεμελιώδη αρχή, πρέπει να δικαιολογείται επαρκώς (ενόψει και των αναφερόμενων στις προπαρασκευαστικές εργασίες της θέσπισής της), ώστε να συνάδει προς τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας.

(Γ) Το άρθρο 7 της ΕΣΔΑ κατοχυρώνει, μεταξύ άλλων, την αρχή της αναδρομικής εφαρμογής του ευμενέστερου για τον παραβάτη ουσιαστικού “ποινικού” νόμου (βλ. ΕΔΔΑ μειζ. συνθ. 17.9.2009, 10249/03, Scoppola κατά Ιταλίας, σκέψεις 108-109). Δεδομένου ότι το προστατευτικό πεδίο του άρθρου 7 της ΕΣΔΑ καλύπτει και τις περιπτώσεις επιβολής διοικητικών κυρώσεων “ποινικής” φύσης, με βάση τα κριτήρια της νομολογίας Engel (βλ. ΕΔΔΑ decision 24.11.1998, 38644/97, Brown κατά Ηνωμένου Βασιλείου, ΕΔΔΑ 15.5.2008, 7460/03, Nadtochiy κατά Ουκρανίας, σκέψη 32 και ΕΔΔΑ 4.10.2016, 37462/09, Žaja κατά Κροατίας, σκέψη 86), όπως είναι οι χρηματικές διοικητικές κυρώσεις σημαντικού ύψους, για παραβάσεις της φορολογικής/τελωνειακής νομοθεσίας (βλ. λ.χ. ΣτΕ 1992/2016 επταμ., 2987/2017 επταμ., 1887/2018 επταμ.), η προαναφερόμενη αρχή εφαρμόζεται και επί χρηματικών φορολογικών/τελωνειακών κυρώσεων μεγάλου ύψους (βλ. ΣτΕ 2957/2013, 2221/2018). Η εν λόγω αρχή  έχει κανονιστική εμβέλεια ανάλογη με εκείνη της αντίστοιχης αρχής του ημεδαπού φορολογικού δικαίου, όπως αυτή προσδιορίστηκε στην προηγούμενη σκέψη και, ειδικότερα, δεν είναι απόλυτη, αλλά η εφαρμογή της μπορεί να περιορισθεί από τον κοινό νομοθέτη, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας των μέτρων που συνιστούν επέμβαση στο δικαίωμα περιουσίας (πρβλ. ΣτΕ 2221/2018, όσον αφορά την αντίστοιχη αρχή του ενωσιακού δικαίου). 

(Δ) Η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 4 περίπτ. β του ν. 2523/1997, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου 26 του ν. 3943/2011, είναι ευμενέστερη για τους φορολογούμενους σε σχέση με τις αντίστοιχες προϊσχύσασες διατάξεις των νόμων 2523/1997 και 3220/2004, δεδομένου ότι με αυτήν μειώθηκε σε 120% (έναντι 300%, σύμφωνα με την αρχική διάταξη του άρθρου 2 παρ. 4 περίπτ. β του ν. 2523/1997, και έναντι 200%, κατά το άρθρο 40 του ν. 3220/2004) το ανώτατο όριο (πλαφόν) του ποσοστού του πρόσθετου φόρου του άρθρου 1 του ν. 2523/1997, για ανακριβή δήλωση εισοδήματος. Εξάλλου, η παράγραφος 2 του άρθρου 26 του ν. 3943/2011 ναι μεν προβλέπει ότι η ρύθμιση της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου έχει εφαρμογή για φύλλα ελέγχου ή πράξεις προσδιορισμού που εκδίδονται μετά τη δημοσίευση του νόμου αυτού, αλλά ούτε αποκλείει ρητώς την εφαρμογή της σε ήδη εκδοθέντα φύλλα ελέγχου ούτε έχει τη σαφή έννοια ότι επιτάσσει τέτοιο αποκλεισμό, αφενός, διότι θα επρόκειτο περί ερμηνείας συναγόμενης εξ αντιδιαστολής και, αφετέρου, επειδή από τις προπαρασκευαστικές εργασίες της θέσπισής της δεν προκύπτει κάποιο στοιχείο που να δικαιολογεί, ενόψει των αρχών της αναλογικότητας και της ισότητας, απόκλιση από την αρχή της αναδρομικής εφαρμογής της ελαφρύτερης φορολογικής κύρωσης και, επομένως, η προαναφερόμενη ερμηνευτική εκδοχή της ανωτέρω διάταξης θα κατέληγε σε αποτέλεσμα ασύμβατο προς το Σύνταγμα ή/και την ΕΣΔΑ. Τούτων έπεται ότι η ρύθμιση του άρθρου 26 (παρ. 1 και 2) του ν. 3943/2011, ερμηνευόμενη σε συνδυασμό με όσα έγιναν δεκτά παραπάνω, έχει την έννοια ότι εφαρμόζεται (από το διοικητικό δικαστήριο, κατόπιν παραδεκτής προβολής σχετικού λόγου ένδικης προσφυγής: βλ. ΣτΕ 1438/2018 επταμ., 2221/2018) και για φύλλα ελέγχου, όπως τα επίδικα, που είχαν ήδη εκδοθεί κατά το χρόνο δημοσίευσης του νόμου αυτού και αφορούν σε ανακριβείς δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος των χρήσεων 2003 και 2004. 
[βλ.και παρόμοια κρίση, ενόψει του Συντάγματος και του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου, στην ΣτΕ Β΄ Τμ. 352/2019 επταμ., όσον αφορά τον πρόσθετο φόρο για ανακριβή δήλωση ΦΠΑ των διαχειριστικών περιόδων 2003, 2005 και 2006

(Ε) Η διάταξη του άρθρου 79 παρ. 5 περιπτ. α του ΚΔΔ, ερμηνευόμενη υπό το φως του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος και των άρθρων 6 παρ. 1 και 35 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, όπως έχουν ερμηνευθεί από το ΕΔΔΑ, έχει την έννοια ότι, εάν παραδεκτώς προβαλλόμενος λόγος προσφυγής ερείδεται σε γενική αρχή του ενωσιακού δικαίου (ή σε διάταξη του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ), μη δυνάμενη να εφαρμοσθεί, στη συγκεκριμένη υπόθεση, λόγω έλλειψης επαρκούς συνδέσμου της διαφοράς με το δίκαιο της Ένωσης, το διοικητικό δικαστήριο εξετάζει το λόγο και με βάση τον αντίστοιχο (τυχόν υφιστάμενο) κανόνα του ημεδαπού δικαίου ή/και της ΕΣΔΑ.

(ΣΤ) Η επίμαχη κρίση του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου (περί εφαρμογής, εν προκειμένω, του οριζόμενου στο άρθρο 26 παρ. 1 του ν. 3943/2011 πλαφόν πρόσθετου φόρου), με την οποία έγινε κατ’ ουσίαν δεκτός λόγος που είχε προβάλει η ήδη αναιρεσίβλητη εταιρεία με δικόγραφο προσθέτων λόγων προσφυγής, ναι μεν δεν στηρίζεται νομίμως στην ενωσιακή αρχή της αναδρομικής εφαρμογής της ελαφρύτερης διοικητικής κύρωσης, αλλά είναι κατ’ αποτέλεσμα ορθή, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά παραπάνω. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο προβαλλόμενος από το Δημόσιο λόγος αναίρεσης, με τον οποίο αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της ρύθμισης του άρθρου 26 του ν. 3943/2011, σε συνδυασμό με την αρχή της αναδρομικής εφαρμογής της ελαφρύτερης φορολογικής κύρωσης. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός της αναιρεσίβλητης που προβλήθηκε με το από 30.1.2019 υπόμνημά της, περί αναδρομικής εφαρμογής, εν προκειμένω, των διατάξεων του ν. 4509/2017, πρέπει να απορριφθεί, αφενός, ως αλυσιτελής, κατόπιν της απόρριψης ως αβάσιμου του ανωτέρω λόγου αναίρεσης και, αφετέρου, ως απαράδεκτος, στο μέτρο που ήθελε θεωρηθεί ότι περιέχει (αίτημα και αντίστοιχο) λόγο αναίρεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, δεδομένου ότι τέτοιος λόγος δεν μπορεί να προβληθεί παραδεκτώς με υπόμνημα και, δη, του αναιρεσίβλητου διαδίκου.  

ΠΗΓΗ : http://www.humanrightscaselaw.gr/

(Α) Ο προσφεύγων υπηρετούσε ως ιατρός σε νοσοκομείο και, βάσει σχετικής έκθεσης άλλων μελών του νοσηλευτικού προσωπικού, δημιουργήθηκαν σε βάρος του υπόνοιες ότι είχε προκαλέσει (με χορήγηση φαρμακευτικών ουσιών) το θάνατο έξι ασθενών τελικού σταδίου (εν αγνοία των συγγενών τους). Ασκήθηκε σε βάρος του ποινική δίωξη. Αθωώθηκε πρωτόδικα τον Ιούνιο 2014 και, περαιτέρω, αθωώθηκε και από το Εφετείο (στις 24.10.2015), λόγω αμφιβολιών για την ύπαρξη πρόθεσης ανθρωποκτονίας. Ωστόσο, κηρύχθηκε ένοχος για το θάνατο ενός ασθενός, λόγω στοιχειοθέτησης της πρόθεσης του προσφεύγοντος να προκαλέσει το θάνατό του. Καταδικάσθηκε σε φυλάκιση δύο ετών με αναστολή. Δεν ασκήθηκε αίτηση αναίρεσης κατά της απόφασης αυτής. Παράλληλα κινήθηκε πειθαρχική διαδικασία σε βάρος του από τον Ιατρικό Σύλλογο. Κατά την πειθαρχική διαδικασία, ο προσφεύγων δήλωσε ότι οι ενέργειές του ερείδονταν στη μέριμνά μου για προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και αποτροπή υπερβολικών βασάνων των ασθενών. Το πειθαρχικό συμβούλιο αποφάσισε (σε πρώτο βαθμό, το 2012, και σε δεύτερο βαθμό τον Απρίλιο του 2014) τη διαγραφή του προσφεύγοντος, λόγω βαρειάς και κατ’ επανάληψη παραβίασης των οικείων κανόνων δεοντολογίας του κώδικα δημόσιας υγείας, αφού έλαβε υπόψη του ότι ο προσφεύγων δεν είχε αμφισβητήσει τη συνδρομή των πραγματικών περιστατικών που του αποδίδονταν και αφού σημείωσε ότι η πειθαρχική διαδικασία ήταν ανεξάρτητη της ποινικής. Με την από 30.12.2014 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας απορρίφθηκε το ένδικο μέσο του προσφεύγοντος κατά της απόφασης του δευτεροβάθμιου πειθαρχικού συμβουλίου. Συναφώς, παρατήρησε ότι η πρωτοβάθμια απαλλακτική ποινική απόφαση δεν ήταν οριστική και, σε κάθε περίπτωση, ήταν μεταγενέστερη της πειθαρχικής απόφασης. Ως προς τη συνδρομή των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών, το γαλλικό ΣτΕ σημείωσε, ιδίως, ότι το πειθαρχικό όργανο είχε βασισθεί, αφενός, στις δηλώσεις του ίδιου του προσφεύγοντος, ο οποίος δεν είχε αμφισβητήσει ότι είχε προκαλέσει το θάνατο ασθενών με τη χορήγηση φαρμακευτικής ουσίας και, αφετέρου, στα στο σύνολο των στοιχείων του πειθαρχικού φακέλου, που περιελάμβανε ειδικές και συγκλίνουσες μαρτυρίες του νοσηλευτικού προσωπικού      

(Β) Λόγος προσφυγής ενώπιον του ΕΔΔΑ για παράβαση του τεκμηρίου αθωότητας (άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ). Η επίμαχη πειθαρχική/διοικητική διαδικασία περί διαγραφής του προσφεύγοντος από τις τάξεις των ιατρών αφορούσε σε δικαίωμα “αστικής” φύσης και όχι σε “ποινική” κατηγορία ή σε “ποινή”. Επομένως, το άρ. 6 παρ. 2 δεν κατ’ αρχήν τυγχάνει εφαρμογής στη διαδικασία αυτή. Ωστόσο, απομένει να εξεταστεί εάν με τους όρους που χρησιμοποίησαν στην αιτιολογία των αποφάσεών τους, τα αρμόδια όργανα δημιούργησαν μεταξύ της ποινικής και της διοικητικής διαδικασίας έναν εμφανή σύνδεσμο, που δικαιολογεί την επέκταση στη δεύτερη του πεδίου εφαρμογής του άρ. 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ. Εν προκειμένω, από την πειθαρχική διαδικασία και, ιδίως, από την απόφαση του ΣτΕ συνάγεται ότι οι πειθαρχικοί δικαστές διαπίστωσαν τα κρίσιμα περιστατικά, ορισμένα εκ των οποίων αναγνώρισε ο ίδιος ο προσφεύγων, όπως αυτά προέκυπταν από τα στοιχεία του πειθαρχικού φακέλου, επί των οποίων ακούστηκαν οι διάδικοι, και απέσχον από οποιονδήποτε ποινικό χαρακτηρισμό τους. Συνεπώς, τα πειθαρχικά όργανα και το ΣτΕ, που βασίσθηκαν στις σχετικές διατάξεις του κώδικα δημόσιας υγείας, διατήρησαν τις αποφάσεις τους αποκλειστικά εντός του πεδίου του πειθαρχικού δικαίου, σε σχέση με παραβιάσεις των προβλεπόμενων κανόνων δεοντολογίας. Επιπλέον, όπως προκύπτει από τις αποφάσεις τόσο των πειθαρχικών οργάνων όσο και του ΣτΕ, το αποτέλεσμα της ποινικής διαδικασίας δεν ήταν καθοριστικό για την πειθαρχική διαδικασία, δεδομένου ότι η δεύτερη ήταν αυτόνομη ως προς τη διενέργειά της και το διαδικαστικό καθεστώς της. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, το άρθρο 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ δεν είχε, εν προκειμένω, πεδίο εφαρμογής και ο παραπάνω λόγος προσφυγής είναι προδήλως απορριπτέος.