ΠΗΓΗ: http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/apofaseis
1. […]
2. […]
3. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση της υπ’ αριθ. 2/2019 αποφάσεως της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών.
4. […]
5. […]
6. […]
7. […]
8. Επειδή, σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις της οδηγίας 2014/25/ΕΕ [L 94), άρθρα 3 παρ. 1, 4 και 12] και του ν. 4412/2016 [Α´147), άρθρα 224 παρ. 1 και 3, 232, 372 παρ. 1 και 3], θεωρείται αναθέτων φορέας κατά τη σύναψη συμβάσεων, ο ασκών δραστηριότητα που αφορά την εκμετάλλευση μίας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό τη διάθεση, μεταξύ άλλων, θαλάσσιων λιμένων ή λιμένων εσωτερικής ναυσιπλοΐας σε φορείς που πραγματοποιούν θαλάσσιες ή εσωτερικές πλωτές μεταφορές, εφόσον είναι αναθέτουσα αρχή (άρθρο 3 παρ. 1 της οδηγίας) ή δημόσια επιχείρηση, ή λειτουργεί επί τη βάσει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, τα οποία εκχωρεί αρμόδια αρχή κράτους μέλους μέσω οιασδήποτε νομοθετικής, κανονιστικής ή διοικητικής διάταξης. Η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων στον εν λόγω φορέα έχει ως αποτέλεσμα, ή να περιορίζεται η άσκηση της σχετικής δραστηριότητος μόνο σε αυτόν, ή να επηρεάζεται σημαντικά, μέχρι του σημείου να αποκλείεται, η ικανότητα άλλων φορέων να ασκούν την ίδια δραστηριότητα, υπό αντίστοιχες συνθήκες, με συνέπεια τη μη λειτουργία του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, δεν θεωρείται αναθέτων φορέας ο ασκών την ανωτέρω δραστηριότητα, στην περίπτωση που τα εν λόγω ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα έχουν εκχωρηθεί σε αυτόν μέσω διαδικασίας, στην οποία έχει διασφαλιστεί επαρκής δημοσιότητα και η εκχώρηση των δικαιωμάτων αυτών βασίστηκε σε αντικειμενικά κριτήρια. Τούτο δε διότι η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων κατόπιν διενέργειας ανοικτής και αμερόληπτης διαγωνιστικής διαδικασίας στην οποία έλαβαν μέρος, άνευ αποκλεισμών και διακρίσεων, όλοι οι ενδιαφερόμενοι φορείς, έχει ως συνέπεια να εξασφαλίζεται το άνοιγμα της οικείας αγοράς στον πραγματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, η εκχώρηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων μέσω διαδικασίας ανοικτής στον γνήσιο ανταγωνισμό, αποκλείει, την, εν συνεχεία, ανάθεση συμβάσεων από τον παραχωρησιούχο φορέα με κριτήρια που δεν έχουν αμιγώς επιχειρηματικό και οικονομικό χαρακτήρα και, συνεπώς, οι συμβάσεις αυτές δεν αποτελούν δημόσιες συμβάσεις, επί των οποίων εφαρμόζονται οι κανόνες του παράγωγου ενωσιακού δικαίου. Πράγματι, ο σκοπός στον οποίον αποβλέπουν οι προαναφερθείσες διατάξεις της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του ν. 4412/2016 συνίσταται στην εφαρμογή των κανόνων που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις όχι μόνο επί των συμβάσεων που συνάπτουν οι αναθέτουσες αρχές και οι δημόσιες επιχειρήσεις, αλλά και επί των συμβάσεων που συνάπτουν φορείς στους οποίους έχουν εκχωρηθεί, με πράξη αρμόδιας αρχής κράτους μέλους, ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα και οι οποίοι έχουν μεν τη μορφή του ΝΠΙΔ, πλην όμως, υπό τη μορφή αυτή, κρύπτεται δημόσια αρχή του κράτους μέλους, η οποία έχει τη δυνατότητα να επηρεάσει τη δράση τους, είτε διά της συμμετοχής της στο μετοχικό κεφάλαιό τους, είτε διά της εκπροσώπησής της στα όργανα διοίκησής τους. Περαιτέρω, κατά την έννοια των ίδιων ως άνω διατάξεων της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του ν. 4412/2016, κρίσιμα είναι τα προαναφερθέντα ειδικά χαρακτηριστικά της διαδικασίας που κατέληξε στην εκχώρηση των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων (υπό την έννοια της διασφάλισης κατ’ αυτήν των αναγκαίων όρων της επαρκούς δημοσιότητος και των αντικειμενικών κριτηρίων) και όχι η φύση της πράξης με την οποία ολοκληρώνεται η διαδικασία της εκχώρησης των εν λόγω δικαιωμάτων.
9. Επειδή, η παραχώρηση υπηρεσίας συνίσταται στη μεταβίβαση του δικαιώματος εκμετάλλευσης μίας συγκεκριμένης υπηρεσίας από τον αναθέτοντα στον παραχωρησιούχο, ο οποίος έχει, στο πλαίσιο της σύμβασης, ορισμένη οικονομική ελευθερία ως προς τον προσδιορισμό των όρων εκμετάλλευσης του δικαιώματος αυτού, παραμένοντας, παράλληλα, σε μεγάλο βαθμό εκτεθειμένος στους κινδύνους που συνδέονται με την εν λόγω εκμετάλλευση. Στη σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της παρεχόμενης υπηρεσίας, είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής. Περαιτέρω, ο επιχειρηματικός κίνδυνος είναι μείζων για τον παραχωρησιούχο, στην περίπτωση που αυτός όχι μόνο δεν λαμβάνει αμοιβή από την αναθέτουσα αρχή, αλλά καταβάλλει και τίμημα για την απόκτηση και διατήρηση του δικαιώματος εκμετάλλευσης της παραχωρούμενης υπηρεσίας (βλ. ΔΕΕ αποφάσεις της 10ης Σεπτεμβρίου 2009 C-206/08, Eurawasser και της 14ης Ιουλίου 2016 στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-458/14, C-67/15, Promoimpsera, EA 213/2013, 406/2014). Εν προκειμένω, αμφότερες οι από 13.2.2002 και 24.6.2016 συμβάσεις μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της Ο.Λ.Π. Α.Ε., οι οποίες κυρώθηκαν με τους ν. 3654/2008 και 4404/2016 αντίστοιχα, έχουν τον χαρακτήρα συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών, σε αυτές δε δεν προσδιορίζεται εργολαβικό αντάλλαγμα για την Ο.Λ.Π. Α.Ε., αλλά, αντίθετα, προβλέπεται η εκ μέρους του παραχωρησιούχου καταβολή ανταλλάγματος (βλ. άρθρο τριακοστό πέμπτο του ν. 2932/2001, άρθρο 5 της από 13.2.2002 Σύμβασης Παραχώρησης και άρθρο 15 της από 24.6.2016 Νέας Σύμβασης Παραχώρησης).
10. Επειδή, υπό το καθεστώς της οδηγίας 2004/17ΕΚ, η σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών εξαιρείτο ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της (άρθρο 18 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ) και, συνεπώς, δεν ενέπιπτε στις ρυθμίσεις των οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων (άρθρο 12 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ). Και ναι μεν στην οδηγία 2014/23/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 «σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης» (EE L 94/28.3.2014) περιέχονται ρυθμίσεις για την παραχώρηση, μεταξύ άλλων, υπηρεσιών για την άσκηση της «δραστηριότητας της εκμετάλλευσης μίας γεωγραφικής περιοχής με σκοπό την παροχή υπηρεσιών θαλάσσιων λιμένων σε θαλάσσιους μεταφορείς», πλην όμως η ανωτέρω οδηγία δεν καταλαμβάνει την από 5.3.2014 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος προς απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε., η οποία δημοσιεύθηκε στις 7.3.2014 στις εφημερίδες «ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ» και «NEW YORK TIMES» και στις 19.3.2014 στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Τούτο δε διότι, ανεξαρτήτως του ότι στο άρθρο 54 της εν λόγω οδηγίας ορίζεται ότι αυτή δεν εφαρμόζεται σε συμβάσεις παραχώρησης που προκηρύχθηκαν ή ανατέθηκαν πριν από τις 17 Απριλίου 2014, ως λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της στην εσωτερική έννομη τάξη ορίσθηκε η 18.4.2016 (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 19.12.2018 C-375/17, Stanley International Betting Ltd). Τέλος, ούτε η πώληση μετοχών στο πλαίσιο διαδικασίας ιδιωτικοποίησης δημόσιας επιχείρησης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 6.5.2010 στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-145/08 και 149/08, Κλάμπ Οτέλ Λουτράκι ΑΕ).
11. Επειδή, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη οι οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν εφαρμόζονται στις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών, όπως η παραχώρηση διαχείρισης λιμένος και στις συμβάσεις πωλήσεως μετοχών στο πλαίσιο διαδικασίας ιδιωτικοποίησης και, ειδικότερα, στην αρξαμένη με την προαναφερθείσα από 5.3.2014 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος διαδικασία. Παρά ταύτα, η τήρηση των θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των αρχών της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, της ίσης μεταχείρισης και της εξ αυτών απορρέουσας υποχρεώσεως διαφάνειας, επιβάλλεται και προκειμένου περί των εν λόγω συμβάσεων, ιδιαίτερα δε όταν πρόκειται για συμβάσεις παραχώρησης με βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, το οποίο δύναται να απορρέει από την οικονομική σημασία της σύμβασης της οποίας σχεδιάζεται η σύναψη ή από τη σημασία του τόπου εκτέλεσής της ή και από τα ιδιαίτερα τεχνικά χαρακτηριστικά της. Η υποχρέωση διαφάνειας αποβλέπει στο να παρέχεται η δυνατότητα σε επιχειρήσεις εγκατεστημένες στο έδαφος άλλου κράτους από αυτό εντός του οποίου ανατίθεται η παραχώρηση, να έχουν πρόσβαση στα προσήκοντα πληροφοριακά στοιχεία που αφορούν την εν λόγω παραχώρηση σε χρόνο προγενέστερο της σύναψης της σύμβασης, κατά τρόπο ώστε οι επιχειρήσεις αυτές, εφόσον το επιθυμούν, να δύνανται να εκδηλώσουν το ενδιαφέρον τους να συμμετάσχουν στη διαδικασία που απέληγε στη σύναψη της σύμβασης παραχώρησης. Συνεπώς, η υποχρέωση διαφάνειας συνεπάγεται τη διασφάλιση υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων (παραχωρησιούχων) του προσήκοντος βαθμού δημοσιότητος που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ανταγωνισμό, καθώς και τον έλεγχο της αμερόληπτης διεξαγωγής των διαδικασιών ανάθεσης, ο προσήκων δε βαθμός δημοσιότητος καθορίζεται σε σχέση με τη δυνητική αγορά που αφορά η σχετική σύμβαση παραχώρησης (βλ. ΔΕΕ απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000 C-324/98, Telaustria, απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2005 C-458/03, Parking Brixen GmbH, απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2008 C-324/07, Goditel Brabant SA, απόφαση της 13ης Απριλίου 2010 C-91,08, Wall AG, απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2010 C-64/08, Erust Engelmann, απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 2013 C-388/12, Comune di Ancona, απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 2013 C-221/12, Belgacom NV).
12. Επειδή, το διασυνοριακό ενδιαφέρον για τη (νέα) Σύμβαση Παραχώρησης του δικαιώματος χρήσης και εκμετάλλευσης των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που ευρίσκονται εντός της Λιμενικής Ζώνης του λιμένα Πειραιώς προκύπτει, μεταξύ άλλων, και από τα εκτιθέμενα στο προοίμιο της Σύμβασης του 2016, όπου αναφέρεται ότι ο λιμένας Πειραιώς είναι ο μεγαλύτερος λιμένας της Ελλάδας, η ακτογραμμή του ξεπερνά σε μήκος τα είκοσι τέσσερα (24) χιλιόμετρα και καλύπτει συνολική επιφάνεια άνω των πέντε εκατομμυρίων μέτρων. Στο εν λόγω προοίμιο επισημαίνεται, επίσης, ότι ο λιμένας Πειραιώς αποτελεί διεθνές κέντρο θαλάσσιου τουρισμού και εμπορικής μεταφοράς αγαθών, καθώς και ότι βρίσκεται στη συμβολή θαλάσσιων οδών που συνδέουν τη Μεσόγειο θάλασσα με τη Βόρεια Ευρώπη. Με τα δεδομένα αυτά, η σύμβαση μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της Ο.Λ.Π. Α.Ε. που συνήφθη το 2016 για την τροποποίηση της αντίστοιχης σύμβασης που είχε συναφθεί το 2002 μεταξύ των ιδίων μερών συνιστά σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών που παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον και, συνεπώς, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, κατά το στάδιο που προηγήθηκε της σύναψής της, έπρεπε να τηρηθεί η υποχρέωση διαφάνειας.
13. Επειδή, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 6 με την από 13.2.2002 σύμβαση, η οποία κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3654/2008, παραχωρήθηκε, έναντι ανταλλάγματος για χρονικό διάστημα 40 ετών και με κριτήρια δημοσίου συμφέροντος, στη δημόσια εταιρεία κοινής ωφέλειας με την επωνυμία «Ο.Λ.Π. Α.Ε.», το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που κείνται εντός της λιμενικής ζώνης του λιμένα Πειραιώς, ως αναγκαίων στοιχείων για την εκπλήρωση των σκοπών της, σχετιζομένων με την παροχή λιμενικών υπηρεσιών και εξυπηρετήσεων σε χρήστες του λιμένα, σύμφωνα δε με τις διατάξεις των άρθρων 6, 7, 9, 14 και 17 του ν. 2688/1999, το Ελληνικό Δημόσιο διετήρησε τον έλεγχο της εν λόγω εταιρείας, αφού, ως μοναδικός μέτοχός της, είχε τον έλεγχο της Γενικής Συνέλευσής της, διόριζε με διοικητική πράξη τον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου και τον Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτής και επέλεγε τα πέντε από τα εννέα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου. Με τα δεδομένα αυτά, υπό το καθεστώς της ανωτέρω από 13.2.2002 σύμβασης η Ο.Λ.Π. Α.Ε. είχε την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως κατά την υπ’ αυτής ανάθεση συμβάσεων, οι οποίες είχαν τον χαρακτήρα των δημοσίων συμβάσεων. Περαιτέρω, στην προαναφερθείσα σύμβαση προεβλέπετο ρητώς ότι οι όροι της θα αποτελούσαν αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης σε περίπτωση, μεταξύ άλλων, που το ποσοστό συμμετοχής του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε. εμειώνετο κάτω του ποσοστού του 51%. Στη συνέχεια, μετά την εισαγωγή στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών ποσοστού 26% του μετοχικού κεφαλαίου της Ο.Λ.Π. Α.Ε. (μερική ιδιωτικοποίηση), με αποφάσεις της Διϋπουργικής Επιτροπής Αποκρατικοποιήσεων των ετών 2011 και 2012, το υπόλοιπο 74% περίπου των μετοχών της εταιρείας αυτής εισεφέρθη, ως στοιχείο της ιδιωτικής περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου, στο ΤΑΙΠΕΔ, το οποίο απεφάσισε να διαθέσει ποσοστό 67% των μετοχών της ως άνω ανώνυμης εταιρείας με συναλλαγή, η οποία θα περιελάμβανε «Σύμβαση Πώλησης Μετοχών» στον προτιμητέο επενδυτή, ο οποίος θα προέκυπτε από τη διενέργεια διεθνούς διαγωνιστικής διαδικασίας. Προς τούτο το ΤΑΙΠΕΔ εξέδωσε την από 5.3.2014 Πρόσκληση για εκδήλωση ενδιαφέροντος προς απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε. με το περιεχόμενο που αναφέρθηκε στη σκέψη 6. Με την ανωτέρω Πρόσκληση οι ενδιαφερόμενοι πληροφορήθηκαν ότι το έτος 2002 το Ελληνικό Δημόσιο συνήψε με την Ο.Λ.Π. Α.Ε. Σύμβαση Παραχώρησης, δυνάμει της οποίας παραχωρήθηκε στην εταιρεία «το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης της γης, των κτισμάτων και της υποδομής της χερσαίας λιμενικής ζώνης του λιμένα Πειραιώς, καθώς και το δικαίωμα σύναψης περαιτέρω παραχωρήσεων αναφορικά με τη λειτουργία αυτού σε τρίτους έναντι καταβολής καταλλήλου ανταλλάγματος». Με την ίδια Πρόσκληση οι ενδιαφερόμενοι πληροφορήθηκαν ότι η από 13.2.2002 σύμβαση, με την οποία παραχωρήθηκε στην Ο.Λ.Π. Α.Ε. το ανωτέρω ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα, θα αποτελούσε αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης και, ενδεχομένως, τροποποίησης, οι ακριβείς όροι της οποίας θα προσδιορίζονταν στη δεύτερη φάση της διαδικασίας. Πράγματι, σε εφαρμογή της τελευταίας αυτής πρόβλεψης, με την από 25.7.2014 Πρόσκληση του Ελληνικού Δημοσίου προς την Ο.Λ.Π. Α.Ε. εκκίνησε η διαδικασία της τροποποίησης της Σύμβασης Παραχώρησης του έτους 2002. Η εξαγγελία περί αναδιαπραγμάτευσης και τροποποίησης της εν λόγω σύμβασης απετέλεσε θεμελιώδη όρο για την εκδήλωση επενδυτικού ενδιαφέροντος προς απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε. Οι ανωτέρω δύο διαδικασίες, δηλαδή η πώληση της πλειοψηφίας των μετοχών της εταιρείας και η τροποποίηση κατόπιν αναδιαπραγμάτευσης της από 13.2.2002 Σύμβασης Παραχώρησης εξελίχθηκαν παραλλήλως και ήταν αλληλοεξαρτώμενες, με την προσθήκη αμοιβαίων αναβλητικών αιρέσεων όσον αφορά την έναρξη της ισχύος τόσο της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών όσο και της (νέας) Σύμβασης Παραχώρησης. Ως στόχο δε είχαν να αποτελέσουν ένα ενιαίο κείμενο που να ανταποκρίνεται στην ανάληψη του ελέγχου της Ο.Λ.Π. Α.Ε. από ιδιώτη επενδυτή και στην εφεξής απώλεια του χαρακτήρα της ως ΝΠΙΔ διφυούς χαρακτήρα (δημόσια επιχείρηση) με την απάλειψη από την από 13.2.2002 σύμβαση των εμπεριεχουσών ενάσκηση δημοσίας εξουσίας διατάξεων, η διατήρηση των οποίων παρίστατο μη συμβατή με τη μετατροπή της εν λόγω εταιρείας σε συνηθισμένη Α.Ε. με αμιγώς επιχειρηματικό χαρακτήρα. Με τα δεδομένα αυτά, το ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που ευρίσκονται εντός της Λιμενικής Ζώνης του λιμένα Πειραιώς που παραχωρήθηκε στην Ο.Λ.Π. Α.Ε. με την από 13.2.2002 σύμβαση, και το οποίο αποτελούσε το βασικό περιουσιακό της δικαίωμα επιχειρήθηκε να εκχωρηθεί με την από 5.3.2014 Πρόσκληση του ΤΑΙΠΕΔ με μία ενιαία και αδιαίρετη διαδικασία (πώληση μετοχών και τροποποίηση, κατόπιν αναδιαπραγμάτευσης, της σύμβασης παραχώρησης), στην οποία εξασφαλίσθηκε επαρκής δημοσιότης και βασίσθηκε σε αντικειμενικά κριτήρια (κριτήρια Προσωπικής Κατάστασης, Χρηματοοικονομικής και Τεχνικής Επάρκειας), σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 224 παρ. 3 του ν. 4412/2016. Πάντα δε ταύτα λαμβανομένου υπ’ όψιν ότι η δυνητική αγορά στην οποία απευθύνθηκε η εν λόγω Πρόσκληση, ενόψει των απαιτήσεων του οικείου εγχειρήματος, συνετίθετο από ειδικό επενδυτικό κοινό με εξειδικευμένες γνώσεις και εμπειρία στον σχετικό τομέα, το οποίο είχε τη δυνατότητα να αντιληφθεί επακριβώς το περιεχόμενο της ανωτέρω Πρόσκλησης. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, οι επιχειρήσεις οι οποίες θα εξέφραζαν την πρόθεση να λάβουν μέρος στη διαγωνιστική διαδικασία για την απόκτηση πλειοψηφικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Π. Α.Ε., ευλόγως είχαν σαφή επίγνωση ότι η ανωτέρω από 13.2.2002 Σύμβαση Παραχώρησης θα αποτελούσε (όπως, εξάλλου ορίζετο ρητώς στην από 5.3.2014 Πρόσκληση), αντικείμενο αναδιαπραγμάτευσης, ήτοι αντικείμενο διαβουλεύσεων με σκοπό τη σύναψη νέας σύμβασης παραχώρησης, με πλήρη μεταβολή της φύσης του παραχωρηθέντος στην Ο.Λ.Π. Α.Ε. ειδικού ή αποκλειστικού δικαιώματος, διά της προβλέψεως σε αυτήν όρων και δικαιωμάτων του παραχωρησιούχου ριζικώς διαφόρων των οριζομένων στην από 13.2.2002 σύμβαση, ανταποκρινομένων δε στον χαρακτήρα της Ο.Λ.Π. Α.Ε. ως ανώνυμης εταιρείας με αμιγώς, πλέον, ιδιωτικό και επιχειρηματικό χαρακτήρα, προκειμένου να διασφαλισθεί η απρόσκοπτη συνέχιση της παροχής λιμενικών υπηρεσιών στον λιμένα Πειραιώς. Συνεπώς, η πλήρης ιδιωτικοποίηση της παραχωρησιούχου εταιρείας απετέλεσε τη μείζονα και ουσιώδη τροποποίηση της υφισταμένης (από το 2002) Σύμβασης Παραχώρησης. … (ειδικότερη γνώμη και μειοψηφία).
14. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, η αρξαμένη με την από 5.3.2014 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος του ΤΑΙΠΕΔ διαδικασία, η οποία κατέληξε στην από 8.4.2016 σύναψη της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών μεταξύ του ΤΑΙΠΕΔ και του προτιμώμενου επενδυτή, της οποίας παράρτημα απετέλεσε η από 24.6.2016 τροποποιημένη Σύμβαση Παραχώρησης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της Ο.Λ.Π. Α.Ε., διεσφάλιζε υπέρ όλων των πιθανών αναδόχων τον προσήκοντα βαθμό δημοσιότητος, ώστε να καθίσταται δυνατό το άνοιγμα της αγοράς στον ελεύθερο και ανόθευτο ανταγωνισμό. Συνεπώς, το αποκλειστικό δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης της γης, των κτισμάτων και της υποδομής της χερσαίας λιμενικής ζώνης του λιμένος Πειραιώς, που εκχωρήθηκε σε αυτήν μέσω διαδικασίας στην οποία τηρήθηκαν αντικειμενικά κριτήρια, δεν συνιστά ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα, κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και του άρθρου 224 παρ. 3 του ν. 4412/2016, η δε δικαιούχος αυτού Ο.Λ.Π. Α.Ε. δεν έχει, πλέον, την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 περ. β΄ της ίδιας ως άνω οδηγίας και του άρθρου 224 παρ. 1 περ. β΄ του ανωτέρω νόμου. Σε συμφωνία δε προς τα ανωτέρω, στο άρθρο 8 του ν. 4404/2016, με τον οποίο κυρώθηκε η προαναφερθείσα από 24.4.2016 σύμβαση, ορίζεται ότι κατά τη διαδικασία επιλογής των αντισυμβαλλομένων σε συμβάσεις για την εκτέλεση έργων και για την παροχή υπηρεσιών, η Ο.Λ.Π. Α.Ε. υποχρεούται να τηρεί τις αρχές της διαφάνειας, της δημοσιότητας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης διακρίσεων (παρ. 1, 2), οι δε διαφορές που αναφύονται μεταξύ αυτής και των αντισυμβαλλομένων της σχετικά με τη σύναψη, την ερμηνεία των όρων, την εκτέλεση και την καταγγελία των συμβάσεων που προβλέπονται στο άρθρο 12 της Σύμβασης Παραχώρησης (συμβάσεις υποπαραχωρήσεων και συμβάσεις με εργολάβους) εκδικάζονται από τα Δικαστήρια του Πειραιά κατά την τακτική διαδικασία, εκτός εάν τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν υπαγάγει τις εν λόγω διαφορές στη διαιτησία (παρ. 4), ενώ στο άρθρο 9 παρ. 1 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι η Ο.Λ.Π. Α.Ε. δύναται να προκηρύττει διαγωνισμούς και να αναθέτει συμβάσεις έργων ως ιδιωτικές συμβάσεις, χωρίς να υποχρεούται να ακολουθεί τυπικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. … (μειοψηφία).
15. […]
16. […]
17. Επειδή, σύμφωνα με τη γνώμη που επεκράτησε (βλ. σκέψεις 13 και 14), η αιτούσα Ο.Λ.Π. Α.Ε. εξέδωσε την ανωτέρω από τον Ιούλιο του 2018 Πρόσκληση Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος στο πλαίσιο άσκησης του αποκλειστικού ή ειδικού δικαιώματος που της εκχωρήθηκε με διαδικασία η οποία έτυχε επαρκούς δημοσιότητος και η οποία βασίσθηκε σε αντικειμενικά κριτήρια και, συνεπώς, δεν έχει την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 224 παρ. 1, 3 του ν. 4412/2016. Περαιτέρω, εφόσον κατά την εν προκειμένω ερμηνεία και εφαρμογή της οδηγίας 2014/25/ΕΕ, η ένδικη διαγωνιστική διαδικασία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου, διότι η Ο.Λ.Π. Α.Ε. δεν έχει την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέως κατά την υπ’ αυτής σύναψη συμβάσεων για την εκτέλεση έργων, με συνέπεια οι εν λόγω συμβάσεις να μην έχουν τον χαρακτήρα δημοσίων συμβάσεων, η κρινόμενη διαφορά και, κατ’ επέκταση, ο αποτελεσματικός έλεγχος του ένδικου διαγωνισμού, αναφορικά με την τήρηση των αρχών της διαφάνειας, της δημοσιότητας, της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης διάκρισης, υπάγεται στη δικαιοδοσία του αρμόδιου πολιτικού δικαστηρίου της Περιφέρειας Πειραιά, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 8 και 9 του ν. 4404/2016. Επομένως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο ισχυρισμός που προβάλλεται από τις παρεμβαίνουσες «ΤΕΡΝΑ ΑΕ» και «J/V EIFFAGE MARINE – TERNA S.A.» ότι ο έλεγχος της ένδικης διαγωνιστικής διαδικασίας ανήκει στην αρμοδιότητα της Α.Ε.Π.Π. και, στη συνέχεια, του Συμβουλίου της Επικρατείας, διότι αφορά σε σύμβαση με δημόσιο χαρακτήρα λόγω του μεγέθους του έργου (προϋπολογισμού 165 εκατομμυρίων ευρώ με ΦΠΑ), του χαρακτήρα του, ο οποίος εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, του αναμφισβήτητου διασυνοριακού ενδιαφέροντός του και της χρηματοδότησής του σε ποσοστό 95% από δημόσιους πόρους (βλ. την υπ’ αριθ. C (2013) 3997 final/2.7.2013 απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής).
18. […]
19. […]
[Δέχεται την αίτηση].