ΠΗΓΗ www.ddikastes.gr/
ΣΤΕ Δ’ ΤΜΗΜΑ
12. Επειδή, με την προμνησθείσα πράξη 3/27.1.2021 της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, με την οποία διατάχθηκε, κατά τα προεκτεθέντα η εισαγωγή στο Συμβούλιο της Επικρατείας της κρινομένης αιτήσεως ακυρώσεως, έγινε δεκτό ότι με το αναφερθέν ένδικο βοήθημα τίθενται τα ακόλουθα γενικότερου ενδιαφέροντος ζητήματα, τα οποία έχουν συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων: 1) Εάν δημόσια σύμβαση, υπαγόμενη στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 και του Βιβλίου IV αυτού, υπόκειται στον αυτεπάγγελτο έλεγχο νομιμότητας του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης κατά το άρθρο 225 του ν. 3852/2010 ή στον έλεγχο νομιμότητας κατόπιν προσφυγής τρίτου προσώπου (όχι ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέως) κατά το άρθρο 227 του ν. 3852/2010 ή, δοθέντος ότι κατά το άρθρο 360 παρ. 3 του ν. 4412/2016 δεν επιτρέπεται για τις δημόσιες συμβάσεις αυτές η άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής, συμπεριλαμβανομένης αυτής του άρθρου 227 του ν. 3852/2010, ομοίως αποκλείεται και η επ’ αυτών άσκηση αυτεπάγγελτου ελέγχου νομιμότητας ή άσκηση ελέγχου κατόπιν προσφυγής τρίτων προσώπων που δεν έχουν την ιδιότητα του οικονομικού φορέως. 2) Σε περίπτωση που κριθεί ότι επιτρέπεται ο κατά τις διατάξεις των άρθρων 225 και 227 του ν. 3852/2010 έλεγχος της νομιμότητας των αποφάσεων των Ο.Τ.Α. που εκδίδονται κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως δημοσίας συμβάσεως υπαγομένης στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 και του Βιβλίου IV αυτού: (α) Εάν οι πράξεις του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοικήσεως και της Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, εκδοθείσες στο πλαίσιο του ελέγχου νομιμότητας του ν. 3852/2010, έχουν ως συνέπεια την ακύρωση της πράξεως της αναθέτουσας αρχής ή απλώς την διαπίστωση της μη νομίμου λήψεως αυτής. (β) Εάν πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδιδόμενη κατ’ ενάσκηση του προβλεπόμενου στο άρθρο 98 του Συντάγματος προσυμβατικού ελέγχου δημοσίας συμβάσεως συναπτόμενης από Ο.Τ.Α. ως αναθέτουσας αρχής, δεσμεύει τον Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοικήσεως και την Επιτροπή του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 κατά την ενάσκηση από τα όργανα αυτά του προβλεπόμενου στο άρθρο 102 παρ. 4 του Συντάγματος ελέγχου νομιμότητας της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως από τον Ο.Τ.Α. (γ) Εάν οι πράξεις του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοικήσεως και της Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, εκδοθείσες στο πλαίσιο του ελέγχου νομιμότητας του ν. 3852/2010, οι οποίες ακυρώνουν απόφαση Ο.Τ.Α. για την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως υπαγομένης στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, δημιουργούν διαφορές που υπάγονται στις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 και σε καταφατική περίπτωση, εάν απαιτείται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360 του ν. 4412/2016 κατά των πράξεων αυτών. (δ) Εάν η απάντηση στο υπό (γ) νομικό ζήτημα διαφοροποιείται αναλόγως του εάν ο αιτών δικαστική προστασία είναι η αναθέτουσα αρχή ή ενδιαφερόμενος να του ανατεθεί σύμβαση οικονομικός φορέας. (ε) Σε περίπτωση που δεν εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, αλλά οι κοινές διατάξεις του π.δ/τος 18/1989, πώς καθορίζεται η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου.
[…]
14. Επειδή, εν σχέσει με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα (υπό 1 στην σκέψη 12) σημειώνονται τα εξής: ο ν. 4412/2016 θέσπισε με το Βιβλίο IV αυτού σύστημα κανόνων σχετικών με την έννομη -δικαστική και μη- προστασία κατά την σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (βλ. ανωτέρω σκέψη 8) και προέβλεψε ως προς τους οικονομικούς φορείς, οι οποίοι έχουν ή είχαν συμφέρον να τους ανατεθεί δημόσια σύμβαση, ότι δύνανται να ασκήσουν προσφυγή ενώπιον ειδικώς συνεστημένου οργάνου (της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών) με αίτημα, μεταξύ άλλων, την ακύρωση παράνομων και ζημιογόνων πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής. Η άσκηση της ως άνω προσφυγής («προδικαστική προσφυγή») αποτελεί μάλιστα, κατά τον νόμο, προϋπόθεση για την εν συνεχεία άσκηση των προβλεπομένων ενδίκων βοηθημάτων, ήτοι της αιτήσεως αναστολής και της αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου (διοικητικού εφετείου και, κατ’ εξαίρεση, του Συμβουλίου της Επικρατείας). Παραλλήλως, ο νόμος όρισε ότι κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής, οι οποίες εκδίδονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημόσιας σύμβασης, δεν χωρεί η άσκηση άλλης διοικητικής προσφυγής -μη εξαιρουμένης, εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει, της προσφυγής του άρθρου 227 του ν. 3852/2010 κατά των σχετικών πράξεων των οργάνων των Ο.Τ.Α.- εκτός από την ανωτέρω προδικαστική προσφυγή. Η διάταξη αυτή του νόμου (άρθρο 360 παρ. 3 ν. 4412/2016) καταλαμβάνει εκείνους μόνον τους οικονομικούς φορείς, οι οποίοι δύνανται πάντως να ασκήσουν την προδικαστική προσφυγή του ν. 4412/2016, και όχι τυχόν τρίτους τους οποίους άλλωστε δεν αφορούν, κατά τα προεκτεθέντα, οι ρυθμίσεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016. Συνεπώς, με το εν λόγω άρθρο 360 παρ. 3 του νόμου δεν θίγεται το αναγνωριζόμενο από άλλες διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας δικαίωμα των τρίτων, εν σχέσει προς τους ενδιαφερομένους για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, να ασκήσουν διοικητικές προσφυγές κατά των πράξεων των αναθετουσών αρχών που εκδίδονται κατά την διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι οι κατά τα ανωτέρω τρίτοι, εφόσον συντρέχουν οι τασσόμενες από την σχετική νομοθεσία προϋποθέσεις, δύνανται να ασκήσουν την προσφυγή νομιμότητας του άρθρου 227 του ν. 3852/2010 κατά των σχετικών με την ανάθεση σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας πράξεων των οργάνων των Ο.Τ.Α. Αντιστοίχως δε οι πράξεις αυτές υπόκεινται και στον αυτεπάγγελτο έλεγχο νομιμότητας που προβλέπεται από τα άρθρα 225 και 226 του ν. 3852/2010. Τούτο ενισχύεται και από το μεταγενέστερο του ν. 4412/2016 άρθρο 116 του ν. 4555/2018, με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 225 του ν. 3852/2010 και ορίσθηκε, στην παράγραφο 1, ότι υπόκεινται σε υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας από την Εποπτική Κρατική Αρχή και «οι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων των δήμων [οι οποίες] αφορούν … την ανάθεση έργων, υπηρεσιών, μελετών και προμηθειών, αν το τίμημα υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.» (περ. β΄). Ούτε μπορεί να συναχθεί, εξάλλου, ότι, κατά την έννοια των άρθρων 225, 226 και 227 του ν. 3852/2010, όπως τροποποιήθηκαν (ανωτέρω σκέψη 10), από τις πράξεις των οργάνων των Ο.Τ.Α., οι οποίες εκδίδονται κατά την διαδικασία σύναψης σύμβασης έργου προμήθειας ή υπηρεσίας, υπόκεινται σε έλεγχο νομιμότητας –και μάλιστα στον «υποχρεωτικό» έλεγχο νομιμότητας του άρθρου 225- μόνον οι τελικές πράξεις ανάθεσης (αν το τίμημα υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων [60.000] ευρώ) και ότι έχει καταργηθεί αφενός ο αυτεπάγγελτος (μη υποχρεωτικός), κατ’ άρθρο 226, έλεγχος νομιμότητας των λοιπών σχετικών πράξεων και αφετέρου η κατ’ άρθρο 227 προσφυγή νομιμότητας κατά των εν γένει πράξεων των Ο.Τ.Α. που προηγούνται της συνάψεως της σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας. Αντιθέτως, από τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 3852/2010 προκύπτει ότι α) από τις αποφάσεις των Ο.Τ.Α., που εκδίδονται κατά την διαδικασία σύναψης σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, οι μεν πράξεις ανάθεσης υπόκεινται σε «υποχρεωτικό» έλεγχο νομιμότητας, υπό την προϋπόθεση του ύψους του τιμήματος που τάσσεται από το άρθρο 225, οι δε λοιπές πράξεις υπόκεινται στον αυτεπάγγελτο έλεγχο νομιμότητας του άρθρου 226 (κατά την παράγραφο 1 του οποίου «μπορεί αυτεπαγγέλτως να [ακυρωθεί] οποιαδήποτε απόφαση των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων … για λόγους νομιμότητας»), και β) όλες οι σχετικές αποφάσεις υπόκεινται σε προσφυγή νομιμότητας ενώπιον του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης κατά τα άρθρα 227 και 238 του ν. 3852/2010. Είναι, συνεπώς, απορριπτέα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα. Απορριπτέα είναι, επίσης, και τα προβαλλόμενα ότι από τις διατάξεις των άρθρων 105 παρ. 3 και 340 παρ. 1 του ν. 4412/2016 (ανωτέρω σκέψη 7) συνάγεται ότι με τον νόμο αυτόν καταργήθηκε ο κατόπιν προσφυγής καθώς και ο αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας των σχετικών με την σύναψη συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών πράξεων των Ο.Τ.Α. Και τούτο διότι οι διατάξεις αυτές αφορούν άλλα ζητήματα. Ειδικότερα η μεν πρώτη (άρθρο 105 παρ. 3) αναφέρεται στις διαδικαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματα της απόφασης κατακύρωσης με την υπογραφή σύμβασης. Η δε δεύτερη (άρθρο 340 παρ. 1) αναφέρεται στις υποχρεώσεις που έχουν τα «ελεγκτικά ή εποπτικά διοικητικά όργανα» όταν εντοπίζουν, «ιδία πρωτοβουλία ή κατόπιν λήψης πληροφοριών», συγκεκριμένες παραβιάσεις κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων, και δεν κωλύει, πάντως, τον έλεγχο νομιμότητας (και την ακύρωση, αν συντρέχει περίπτωση, ως μη νομίμων) από τα κρταικά εποπτικά όργανα των πράξεων των Ο.Τ.Α. που εντάσσονται στην διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης (βλ. Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης – ΔΕΕ -, απόφαση της 26ης Μαρτίου 2020, C-496/18 και C-497/18, HUNGEOD, για την έννοια του άρθρου 83 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, το οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το άρθρο 340 του ν. 4412/2016).
[…]
16. Επειδή, εν σχέσει με το ζήτημα υπό 2α στην σκέψη 12, κατά την κρίση του Δικαστηρίου προσήκει η απάντηση ότι, κατά την έννοια των άρθρων 225 έως 227 του ν. 3852/2010, με τις οποίες επιδιώκεται η τήρηση της αρχής της νομιμότητας και ο εξοβελισμός από την έννομη τάξη των παρανόμων πράξεων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, ο έλεγχος που ασκείται από την Εποπτική Αρχή (Συντονιστής Αποκεντρωμένης Διοίκησης) δεν εξαντλείται στην διαπίστωση του νόμιμου ή παράνομου χαρακτήρα της πράξης του Ο.Τ.Α. Σε περίπτωση που η ελεγχόμενη πράξη κριθεί παράνομη, είτε στα πλαίσια του αυτεπάγγελτου -υποχρεωτικού ή μη- ελέγχου νομιμότητας, είτε κατόπιν προσφυγής θιγομένου, το εποπτικό όργανο οφείλει να την ακυρώσει. […]
17. Επειδή, ως προς το ζήτημα υπό 2β στην σκέψη 12 σημειώνονται τα ακόλουθα: Η διατυπούμενη κατά τον προσυμβατικό έλεγχο στις σχετικές πράξεις ή αποφάσεις των αρμοδίων σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίση περί της νομιμότητας ή μη σχεδίου δημόσιας σύμβασης δεσμεύει καταρχήν τις αναθέτουσες και λοιπές (περιλαμβανομένων και των εποπτικών) αρχές. Και τούτο διότι συνιστά άσκηση, έστω και μη δικαιοδοτικής, αλλά πάντως διοικητικής (ελεγκτικής) φύσεως (Α.Ε.Δ. 4/2019, 20/2005) αρμοδιότητας, η οποία μάλιστα προβλέπεται από το Σύνταγμα και εξειδικεύεται με τις διατάξεις του Κεφαλαίου 53 του ν. 4700/2020 και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να καταργηθεί ή να περιορισθεί αμέσως ή εμμέσως από τον κοινό ή τον κανονιστικό νομοθέτη. Κατά συνέπεια, πράξη του αρμοδίου σχηματισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδιδόμενη κατά τον έλεγχο σχεδίου δημόσιας σύμβασης («προσυμβατικός» ή «προληπτικός» έλεγχος) με Ο.Τ.Α. ως αναθέτουσα αρχή, δεσμεύει καταρχήν τον Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης και την Επιτροπή του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 κατά την ενάσκηση του προβλεπομένου από την οικεία νομοθεσία (ν. 3852/2010 και 3463/2006) ελέγχου νομιμότητας των σχετικών με την διαδικασία σύναψης της σύμβασης πράξεων του Ο.Τ.Α. Είναι δε άμοιρη επιρροής από την άποψη αυτή η πρόβλεψη του ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των Ο.Τ.Α. με διάταξη συνταγματικής περιωπής (άρθρο 102 παρ. 4 του Συντάγματος), η οποία, πάντως, δεν επιτρέπει τον περιορισμό (και, κατά μείζονα λόγο) την κατάργηση των συνταγματικώς οριζομένων αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Δεν δημιουργείται δε στην περίπτωση αυτή έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τους θιγόμενους από τις πράξεις των εποπτικών αρχών, εφόσον οι τελευταίοι μπορούν να αμφισβητήσουν την νομιμότητα των πράξεων αυτών ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Συμβουλίου της Επικρατείας και διοικητικών εφετείων, κατά περίπτωση), τα οποία δεν δεσμεύονται από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου (βλ. Α.Ε.Δ. 20/2005 και ΣτΕ 2472, 2473/2008 Ολομ., 3376/2017 επταμ.). Πρέπει, συνεπώς, να γίνουν δεκτοί οι σχετικοί με το ως άνω ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος ισχυρισμοί του αιτούντος Δήμου και των εταιρειών….
18. Επειδή, εξάλλου, κατά τα γενόμενα δεκτά από το ΔΕΕ (απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 2010, C-570/08, Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας, σκέψη 36), «δεδομένου ότι το άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ υποχρεώνει τα κράτη μέλη να παρέχουν δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής “τουλάχιστον” σε όλα τα καθοριζόμενα από τη διάταξη αυτή πρόσωπα και λαμβανομένης υπόψη της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών, πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα κράτη μέλη δύνανται να συμπεριλάβουν τις αναθέτουσες αρχές στον κύκλο των προσώπων που έχουν δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής στο πλαίσιο της προαναφερθείσας διατάξεως, στις περιπτώσεις που οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών ακυρώνονται από κατά βάση αρμόδιες αρχές, οι οποίες δεν είναι δικαστικές».
19. Επειδή, όπως προκύπτει από τις παρατεθείσες στην σκέψη 8 διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, η παροχή δικαστικής προστασίας κατά τον νόμο αυτόν αφορά διαφορές που αναφύονται από πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες εντάσσονται στην διαδικασία που προηγείται της συνάψεως των συμβάσεων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του νόμου, ως τέτοιες δε πράξεις ή παραλείψεις νοούνται όχι μόνον εκείνες, οι οποίες εκδίδονται ή εκδηλώνονται κατά την διαδικασία, η οποία αρχίζει με την οικεία προκήρυξη και ολοκληρώνεται με την πράξη ανάθεσης της σύμβασης στον ανάδοχο, αλλά και οι πράξεις με τις οποίες ασκήθηκε έλεγχος νομιμότητας επί των πράξεων αυτών της διαγωνιστικής διαδικασίας (ΣτΕ 2/2021). Δικαίωμα δε άσκησης αίτησης αναστολής και αίτησης ακυρώσεως κατά το άρθρο 372 του ν. 4412/2016 έχει στην περίπτωση αυτή όχι μόνον ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση της σύμβασης αλλά και η αναθέτουσα αρχή, της οποίας οι πράξεις ακυρώθηκαν κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας. Και τούτο διότι ο ν. 4412/2016, με το άρθρο 346 παρ. 2 εδαφ. β´, έκανε χρήση της ευχέρειας που του παρέχει το ενωσιακό δίκαιο, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, και εξομοίωσε, από την άποψη που ενδιαφέρει εν προκειμένω, την αναθέτουσα αρχή με τον οικονομικό φορέα, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση. Εξάλλου, κατά των εκδιδομένων κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας ως άνω πράξεων δεν απαιτείται η εκ μέρους του θιγομένου προηγούμενη άσκηση (και απόρριψη) προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ ως προϋπόθεση της παραδεκτής ασκήσεως αιτήσεως αναστολής και αιτήσεως ακυρώσεως. Τούτο προκύπτει από την όλη οικονομία των διατάξεων του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, με τις οποίες σκοπείται η θέσπιση μίας ταχείας και αποτελεσματικής παροχής δικαστικής προστασίας, και ιδίως από την διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 362 του νόμου αυτού -με την οποία ορίζεται ότι κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, η οποία δέχεται εν όλω ή εν μέρει προσφυγή άλλου προσώπου, δεν επιτρέπεται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής-, αναλόγως εφαρμοζόμενη. Νομίμως, συνεπώς, ασκήθηκε κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Πατρών, ενόψει του ύψους του προϋπολογισμού της σύμβασης και της έδρας της αναθέτουσας αρχής, η κρινόμενη αίτηση, με την οποία ζητείται η ακύρωση πράξεων των εποπτικών αρχών (Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης και Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006) εκδοθεισών κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας σε πράξεις οργάνων Ο.Τ.Α. σχετικές με την ανάθεση δημόσιας σύμβασης του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016. Εισάγεται δε ήδη η αίτηση αυτή ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 1 του ν. 3900/2010, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα. […]