Author: admin2

Πηγή: http://www.adjustice.gr/

Πρόεδρος: Δ. Σκαλτσούνης

Εισηγήτρια: Ε. Κουλεντιανού

Δικαστικοί λειτουργοί των Ενόπλων Δυνάμεων- Διαγωνισμός για πλήρωση κενών θέσεων- Έλεγχος σωματικής ικανότητας των υποψηφίων- Διατήρηση δείκτη μάζας σώματος εντός των ορίων που ισχύουν για τους στρατιωτικούς εν γένει- Δεν παραβιάζονται οι αρχές ισότητας, αξιοκρατίας και αναλογικότητας- Απορρίπτει αίτηση ακυρώσεως. Μειοψηφία.

Οι δικαστικοί λειτουργοί του δικαστικού σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων, λόγω της διττής ιδιότητάς τους ως δικαστικών λειτουργών και στρατιωτικών, ασκούν καθήκοντα τα οποία δεν είναι άσχετα προς την στρατιωτική υπηρεσία, ο δε νομοθέτης δύναται να ρυθμίσει το καθεστώς επιλογής και της υπηρεσιακής τους κατάστασής κατ’ εκτίμηση της ιδιομορφίας τους, με την προϋπόθεση ότι εξασφαλίζονται οι αρχές της αξιοκρατίας, της ορθολογικής οργάνωσης της υπηρεσίας και της αναλογικότητας καθώς και η προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία κατά την άσκηση των δικαστικών καθηκόντων τους. Κατά συνέπεια, σε αρμονία προς το Σύνταγμα, η εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 6 παρ. 4 του Κώδικα Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων επιτρέπει τη θέσπιση προϋποθέσεων, προσόντων και ικανοτήτων για τους υποψηφίους, που συνδέονται προς τα καθήκοντα των μελών του δικαστικού σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων και είναι απαραίτητα για την αποτελεσματική άσκησή τους. Τα προσόντα και ικανότητες επιλογής και διορισμού στις σχετικές θέσεις μπορεί να ανάγονται στην ηθική και πνευματική συγκρότηση, στην επιστημονική κατάρτιση αλλά και στη σωματική ικανότητα και υγεία των υποψηφίων, που είναι κατάλληλα και αναγκαία για την εξυπηρέτηση της αποτελεσματικής λειτουργίας του εν λόγω Σώματος υπό τις ειδικές συνθήκες της αποστολής του. Τα καθήκοντα των δικαστικών λειτουργών του δικαστικού σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων είναι αμιγώς δικαστικής ή πάντως, επί διοικητικών καθηκόντων, νομικής φύσης. Η άσκηση όμως αυτών συνδέεται και ακολουθεί το πεδίο δράσης και αποστολής των Ενόπλων Δυνάμεων, αφού συνίσταται στην απονομή της ποινικής δικαιοσύνης στις Ένοπλες Δυνάμεις, που μπορεί να λαμβάνει χώραν σε χώρους ή τόπους δυσπρόσιτους ή σε συνθήκες πολέμου. Για την πλήρωση κενών οργανικών θέσεων δικαστικών λειτουργών (Παρέδρων) στο δικαστικό σώμα των Ενόπλων Δυνάμεων διενεργείται διαγωνισμός, κατά τον οποίο οι υποψήφιοι εξετάζονται γραπτά και προφορικά, παράλληλα δε κρίνεται και η σωματική ικανότητα και υγεία τους. Στο πλαίσιο της τελευταίας εξέτασης λαμβάνεται υπόψη ο δείκτης μάζας σώματος (ΔΜΣ) των υποψηφίων. Ο δείκτης αυτός συνιστά δείκτη σωματικής υγείας, προσδιοριζόμενος από το πηλίκο ενός δυνάμενου, με προϋποθέσεις, να μεταβληθεί σωματικού στοιχείου (βάρους), προς ένα μη μεταβλητό (ύψος), του οποίου η διατήρηση μέσα σε ορισμένα όρια θεμιτώς απαιτείται από τον νομοθέτη κατά το στάδιο εισόδου, με οποιαδήποτε ιδιότητα, στις Ένοπλες Δυνάμεις. Η προϋπόθεση ΔΜΣ για την κατάληψη θέσεων μελών του δικαστικού σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων αποτελεί μέθοδο εκτίμησης της κατάστασης της υγείας και του επιπέδου κινδύνου νόσησης και προβλημάτων υγείας, επιδέχεται δε βελτίωσης με την κατάλληλη θεραπεία ή φροντίδα. Κατά συνέπεια, η απαίτηση της συνδρομής του καθοριζομένου ΔΜΣ ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις των ειδικών συνθηκών της αποστολής και της λειτουργίας του δικαστικού σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων που συνδέεται με την επιχειρησιακή δράση τους και την ακολουθεί. Λόγω δε του ειδικού συνδέσμου των δύο αυτών υπηρεσιών (στρατιωτικής και δικαστικής) δικαιολογείται η θέσπιση της εν λόγω προϋπόθεσης. Συνεπώς, η θέσπιση προσόντων σωματικής ικανότητας και υγείας, και ειδικότερα του ΔΜΣ, δικαιολογείται από αποχρώντες λόγους δημοσίου συμφέροντος και δεν παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος, με την οποία κατοχυρώνεται η πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις και αξιώματα κατά τον λόγο της προσωπικής αξίας και ικανότητας, ούτε τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αναλογικότητας ή άλλη αρχή του διοικητικού δικαίου.

Αντιθέτως, σύμφωνα με τη γνώμη του Προέδρου, μιας Συμβούλου και μιας Παρέδρου, ο αποκλεισμός υποψηφίων από διαγωνισμό προς πλήρωση θέσεων δικαστικών λειτουργών του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων για τον λόγο ότι ο ΔΜΣ υπερβαίνει το ανώτατο επιτρεπτό για τους λοιπούς κατατασσόμενους στις Ένοπλες Δυνάμεις όριο, δεν δικαιολογείται από αποχρώντες λόγους δημοσίου συμφέροντος, ούτε τελεί σε προφανή συνάφεια προς το αντικείμενο των καθηκόντων των δικαστικών λειτουργών των Ενόπλων Δυνάμεων. Τούτο διότι, ναι μεν η διττή ιδιότητα του δικαστικού λειτουργού και του στρατιωτικού δικαιολογεί, κατ’ αρχήν, τη θέσπιση ειδικών προσόντων διορισμού στις θέσεις αυτές, τα οποία ανάγονται όχι μόνο στην ηθική και πνευματική συγκρότηση αλλά και στη σωματική ικανότητα των υποψηφίων, όπως είναι ο ΔΜΣ, ο οποίος επιτρεπτώς θεσπίζεται και για τους υποψηφίους δικαστικούς λειτουργούς των Ενόπλων Δυνάμεων. Η θέσπιση όμως των ορίων ΔΜΣ πρέπει να τελεί σε συνάφεια προς τα καθήκοντα των στρατιωτικών δικαστών και να τηρεί την αρχή της αναλογικότητας, να κινείται δε εντός των ορίων που διαγράφονται από τις αρχές της ισότητας, η οποία δεν επιτρέπει την ομοιόμορφη μεταχείριση περιπτώσεων που δεν τελούν υπό όμοιες συνθήκες, παρά μόνο για αποχρώντα λόγο δημοσίου συμφέροντος, και της αξιοκρατίας. Οι δικαστικοί λειτουργοί του Δικαστικού Σώματος των Ενόπλων Δυνάμεων, παρά τη στρατιωτική τους ιδιότητα, δεν λαμβάνουν στρατιωτική εκπαίδευση, παρά μόνον εκπαίδευση συναφή με την άσκηση του δικαιοδοτικού τους έργου, αξιολογούνται δε  βάσει κριτηρίων σχετιζόμενων μόνο με την άσκηση του έργου αυτού. Εξάλλου, τα καθήκοντά τους δεν σχετίζονται με την παροχή στρατιωτικής υπηρεσίας, αλλά είναι αμιγώς δικαστικής ή νομικής φύσης. Για την αποτελεσματική δε άσκηση των καθηκόντων αυτών, κατά κοινή πείρα, δεν ασκεί επιρροή τυχόν αυξημένος ΔΜΣ, στο μέτρο που δεν επηρεάζει τη σωματική υγεία, ούτε απαιτούνται για τον στρατιωτικό δικαστή σωματικές ικανότητες όμοιες προς αυτές των λοιπών στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων που ασκούν κατεξοχήν στρατιωτικά καθήκοντα αναγόμενα στην Εθνική Άμυνα της χώρας, ώστε να μπορεί να θεωρηθεί δικαιολογημένη η πρόβλεψη του ίδιου με τα ανωτέρω στελέχη ΔΜΣ κατά την είσοδο δικαστικού λειτουργού στο Δικαστικό Σώμα των Ενόπλων Δυνάμεων. Άλλωστε, τούτο έχει ήδη αναγνωρίσει ο νομοθέτης για τους στρατιωτικούς ιερείς, οι οποίοι, όπως και οι στρατιωτικοί δικαστές, δεν ασκούν καθήκοντα στρατιωτικής φύσης, για τους οποίους έχει θεσπίσει αυξημένο ανώτατο όριο ΔΜΣ. Συνεπώς, ρύθμιση, με την οποία αποκλείεται από διαγωνισμό για την κατάληψη των εν λόγω θέσεων υποψήφιος, του οποίου ο ΔΜΣ δεν ευρίσκεται μέσα στα οριζόμενα όρια, δεν ευρίσκει έρεισμα στο άρθρο 6 παρ. 4 του Κώδικα Δικαστικού Σώματος Ενόπλων Δυνάμεων. 

Εξάλλου, σύμφωνα με τη μειοψηφούσα γνώμη ενός Παρέδρου: Ι. Οι στρατιωτικοί δικαστές δεν είναι αξιωματικοί, δεν τους παρέχεται εισαγωγική ή δια βίου στρατιωτική εκπαίδευση, δεν τελούν σε σχέση ιεραρχικής εξάρτησης με τα λοιπά στελέχη των Ενόπλων Δυνάμεων, ΙΙ. i) η συνύπαρξη αφενός στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων, που έλαβαν εισαγωγική στρατιωτική εκπαίδευση στις στρατιωτικές σχολές ή το Στράτευμα και διαρκή εκπαίδευση κατά την υπηρεσία τους, αφετέρου μη εκπαιδευθέντων στρατιωτικών δικαστών, υπέρβαρων ή μη, θα είναι, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας προδήλως επιζήμια αν λαμβάνει χώρα υπό συνθήκες πολεμικής εμπλοκής ή προέλασης, προφύλαξης ή οπισθοχώρησης στρατιωτικών μονάδων, ii)  το δίκαιο των Ενόπλων Δυνάμεων και, μάλιστα, ως ισχύει σε καιρό πολέμου, αρκεί προς επείγουσα αντιμετώπιση συμπεριφορών που αναιρούν ή δυσχεραίνουν τη συλλογική δράση των στρατιωτικών μονάδων και αποκατάσταση της καλής λειτουργίας αυτών, χωρίς την αδήριτη ανάγκη επείγουσας εφαρμογής του στρατιωτικού ποινικού δικαίου κατά το χρονικό αυτό σημείο, μετά την κατάργηση της θανατικής ποινής σε καιρό πολέμου. ΙΙΙ. Οι στρατιωτικοί ιερείς είναι, σε αντίθεση με τους στρατιωτικούς δικαστές, αξιωματικοί των Ενόπλων Δυνάμεων, συγκροτούν δε το Κοινό Σώμα Στρατιωτικών Ιερέων. Η παρουσία των τελευταίων εγγύς του πεδίου της μάχης είναι αναγκαία προς ενίσχυση του ηθικού των (θρησκευομένων) στρατιωτικών και προς παρηγορία των εχόντων ανάγκη. Παρά ταύτα, οι υποψήφιοι στρατιωτικοί ιερείς απαιτείται να μην είναι παχύσαρκοι (να μην έχουν ΔΜΣ ίσο ή ανώτερο του 35), ενώ οι υποψήφιοι στρατιωτικοί δικαστές να μην είναι υπέρβαροι (να μην έχουν ΔΜΣ ίσο ή ανώτερο του 27). Εξαιτίας τούτου, οι ρυθμίσεις περί ΔΜΣ δεν έχουν την απαιτούμενη από τις συνταγματικές αρχές της ισότητας, της αξιοκρατίας και της αναλογικότητας συνοχή και συστηματικότητα. IV. Η κρίση ότι “ο ΔΜΣ επιδέχεται βελτιώσεως με την κατάλληλη θεραπεία ή φροντίδα”, ώστε οι υποψήφιοι να μην έχουν σχετικό κώλυμα, δεν διατυπώνεται στις προπαρασκευαστικές εργασίες των κρίσιμων νομοθετημάτων, δεν εκφέρθηκε από τη Διοίκηση και δεν προκύπτει από μελέτες ή άλλα στοιχεία της δικογραφίας. Η κρίση δε αυτή δεν μπορεί να εκφερθεί ως γεγονός γνωστό σε όλους, δεδομένου ότι, αντιθέτως, είναι κοινώς γνωστό ότι οι προσπάθειες αποκατάστασης του ΔΜΣ σε φυσιολογικά επίπεδα, στη συντριπτική τους πλειοψηφία αποτυγχάνουν, ούτε φαίνεται να υφίσταται ακόμη τρόπος θεραπείας αποτελεσματικός και χωρίς σοβαρές παρενέργειες.

Πηγή : https://www.ddikastes.gr/

Β’ ΤΜΗΜΑ

[…]

3. Επειδή, στο άρθρο 67 παρ. 5 του ν. 2127/1993 “Εναρμόνιση προς το κοινοτικό δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των… βιομηχανοποιημένων καπνών…” (Α΄ 48), το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την έναρξη ισχύος του εν προκειμένω εφαρμοστέου Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα (ν. 2960/2001, Α΄ 265) με το άρθρο 184 παρ. 1 αυτού, ορίζεται ότι “1. Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή … της καταβολής των οφειλομένων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων… χαρακτηρίζοται ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 89 και επόμενα του ν. 1165/1918 περί τελωνειακού κώδικα και επισύρουν το υπό αυτών προβλεπόμενο πολλαπλούν τέλος…”. Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 118 (παρ. 5), 142 (παρ. 2), 150 (παρ. 1 και 5) και 155 (παρ. 1 και 2) του ν. 2960/2001 συνάγεται ότι η αντικειμενική υπόσταση της τελωνειακής παραβάσεως της λαθρεμπορίας στοιχειοθετείται, όταν, κατά την εισαγωγή ειδών από την αλλοδαπή ή την εξαγωγή τους από την χώρα ή την κατ’άλλον τρόπο θέση στην κατανάλωση ειδών βαρυνομένων με δασμούς, τέλη και λοιπά δικαιώματα, το Δημόσιο απολέσει, συνεπεία διαφυγής της καταβολής τους, τους κατά νόμο οφειλομένους δασμούς, τέλη και φόρους που του ανήκουν. Περαιτέρω, συνάγεται ότι για την επιβολή της προβλεπομένης κυρώσεως, ήτοι του πολλαπλού τέλους, απαιτείται η τέλεση με δόλο των πράξεων ή παραλείψεων που συνιστούν την τελωνειακή παράβαση, ήτοι απαιτείται η γνώση του παραβάτη ή του συμμετέχοντος στην παράβαση ότι με τις εν λόγω ενέργειες ή παραλείψεις το Δημόσιο θα αποστερηθεί από τους ανήκοντες σε αυτό δασμούς και λοιπές δημοσιονομικές επιβαρύνσεις, ότι η τέλεση της παραβάσεως πρέπει να διαπιστώνεται αιτιολογημένως από την επιβάλλουσα το πολλαπλό τέλος τελωνειακή αρχή και, επί αμφισβητήσεως, από τα διοικητικά δικαστήρια (ΣτΕ 3174/2017) και ότι η καταλογιστική πράξη είναι ανεξάρτητη από την παράλληλη κατά νόμο άσκηση ποινικής διώξεως καθώς και την εκδοθησομένη ποινική απόφαση. Εξ άλλου, κατά τις διατάξεις των άρθρων 87 παρ. 1 και 89 του Κώδικα περί φορολογίας καπνού (β.δ. 13/16-4-1920, Α΄ 86), η κατοχή και πώληση σιγαρέττων, χωρίς την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων, συνιστά παράβαση τιμωρουμένη με πρόστιμο, το οποίο, εφ’ όσον συνδυάζεται με τελωνειακή παράβαση, επιβάλλεται από τον διευθυντή του αρμοδίου Τελωνείου, για την επιβολή δε της ως άνω κυρώσεως απαιτείται, ομοίως, η με δόλο τέλεση των πράξεων, οι οποίες συνιστούν την παράβαση της νομοθεσίας περί φορολογίας καπνού (ΣτΕ 3174-5/2017, 453/2016, 1406/2015, 200/2013 επταμ., 3776/1990).

4. Επειδή, εξ άλλου, κατά τα παγίως κριθέντα (βλ. κατωτέρω παρατιθεμένη νομολογία), προκειμένου να ενεργοποιηθεί η προβλεπομένη στο άρθρο 4 παρ. 1 του (κυρωθέντος με τον ν. 1705/1987, Α΄ 89) 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου (ΠΠ) της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) αρχή ne bis in idem, απαιτείται (α) να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κυρώσεως, οι οποίες δεν συνδέονται στενώς μεταξύ τους, κατ’ ουσίαν και κατά χρόνον, (β) οι διαδικασίες αυτές να είναι “ποινικές” κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, ήτοι βάσει των κριτηρίων Engel, κατ’ εφαρμογή των οποίων μπορούν να θεωρηθούν ως “ποινικές” και κυρώσεις που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα, ενόψει της φύσεως των σχετικών παραβάσεων ή/και του είδους και της βαρύτητας των προβλεπόμενων για αυτές διοικητικών κυρώσεων, (γ) η μία από τις εν λόγω διαδικασίες να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση (είτε καταδικαστική είτε αθωωτική, υπό τον όρο ότι η αθώωση στηρίζεται σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, δηλαδή την τέλεση ή μη της παραβάσεως (ΣτΕ 359/2020 Ολομ., 801/2020, 1102-1104/2018 επταμ., 167/2017 και ΕΔΔΑ ευρ. συνθ. αποφ. της 8.7.2019, 54012/10, Mihalache v. Romania, σκ. 97-98) και (δ) οι διαδικασίες να στρέφονται κατά του ιδίου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ’ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά, ήτοι στο αυτό σύνολο συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα μεταξύ τους, χρονικά και τοπικά, και η συνδρομή των οποίων είναι απαραίτητη για την επιβολή της κυρώσεως. Συνακολούθως, η ως άνω αρχή αντιτίθεται, κατ’ αρχήν, στην εκκίνηση και εξακολούθηση διοικητικής, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασίας και δίκης περί της επιβολής διοικητικής χρηματικής κυρώσεως για φορολογική ή τελωνειακή παράβαση, όταν για την ίδια κατ’ ουσίαν παράβαση έχει ήδη περατωθεί αμετάκλητα η αντίστοιχη ποινική, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασία [ΣτΕ 801/2020, 1887, 951/2018 επταμ., 2987, 680, 167-169/2017 επταμ., 1992/2016 επταμ.- βλ. και αποφ. ΕΔΔΑ Ruotsalainen κατά Φινλανδίας της 16.6.2009 (13079/03), Καπετάνιος και άλλοι κατά Ελλάδος της 30.4.2015 (3453/12, 42941/12 και 9028/13), Σισμανίδης κατά Ελλάδος της 9.6.2016 (66602/09) και Α and Β κατά Νορβηγίας της 15.11.2016 (24130/11 29758/11)].

5. Επειδή, περαιτέρω, όπως ομοίως έχει κριθεί (βλ. ΣτΕ 359/2020 Ολομ. και 801/2020 με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία), η ανωτέρω αρχή ne bis in idem αποτελεί, επίσης, γενική αρχή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Η αρχή αυτή έχει ενσωματωθεί στο άρθρο 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ενώσεως (2000/C 364/01), βρίσκει πεδίο εφαρμογής σε υπόθεση όπως η παρούσα, δεδομένου ότι τα κράτη μέλη της Ενώσεως δεσμεύονται από τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου κατά την θέσπιση και επιβολή κυρώσεων για παραβάσεις της ενωσιακής τελωνειακής/φορολογικής νομοθεσίας και έχει ανάλογο κανονιστικό περιεχόμενο με εκείνο του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ. Επομένως, σε υπόθεση επιβολής -προς αποτροπή και καταστολή παραβάσεων της φορολογικής/τελωνειακής νομοθεσίας- “ποινικής” φύσεως διοικητικών προστίμων σημαντικού ύψους, όπως το ένδικο πολλαπλό τέλος λαθρεμπορίας, δεν δικαιολογείται η εξακολούθηση της σχετικής διοικητικής δίκης μετά την έκδοση αμετάκλητης αθωωτικής αποφάσεως ποινικού δικαστηρίου, που διαπιστώνει ότι δεν στοιχειοθετείται η επίμαχη φορολογική παράβαση, είτε αμετάκλητης καταδικαστικής αποφάσεως ποινικού δικαστηρίου, με την οποία επιβλήθηκε ποινή δυναμένη να καταστείλει την διαπραχθείσα παράβαση κατά τρόπο αποτελεσματικό, αναλογικό και αποτρεπτικό.

6. Επειδή, εν προκειμένω, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, κατόπιν υιοθετήσεως, κατ’ ουσίαν, της παρατεθείσης στις σκέψεις 4 και 5 ερμηνείας των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ και 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ενώσεως, κρίθηκε ότι, όταν το διοικητικό δικαστήριο, επιλαμβανόμενο υποθέσεως λαθρεμπορίας, διαπιστώσει ότι η αντίστοιχη διαδικασία ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου (επί ταυτότητας αδικημάτων, ήτοι επί ταυτοσήμων ή ουσιωδώς ομοίων πραγματικών περιστατικών, στα οποία εμπλέκεται ο ίδιος δράστης και τα οποία έχουν ενότητα τόπου και χρόνου, ανεξαρτήτως του νομικού τους χαρακτηρισμού) έχει ολοκληρωθεί με αμετάκλητη απόφαση, καταδικαστική ή αθωωτική, υποχρεούται όχι να δεσμευθεί εν μέρει από αυτή ούτε να την συνεκτιμήσει αλλά, εκ τούτου και μόνον, να ακυρώσει το επιβληθέν από την τελωνειακή αρχή πολλαπλό τέλος. Βάσει των ανωτέρω, έκρινε, περαιτέρω, το δικάσαν διοικητικό εφετείο ότι με την περιγραφείσα στην σκέψη 1 ένδικη πράξη της τελωνειακής αρχής αποδόθηκε στον αναιρεσίβλητο η παράβαση ότι ως οδηγός φορτηγού οχήματος με επικαθήμενο όχημα μεταχειρίσθηκε, σε συνεργασία με τον ιδιοκτήτη του οχήματος Α.Μ., τέχνασμα, με σκοπό να μεταφέρουν στην αλλοδαπή, με πλοίο με προορισμό την Ιταλία, χωρίς την προηγουμένη καταβολή των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων, 7.824 κούτες σιγαρέτων, τα οποία είχαν προμηθευθεί από αγνώστους χωρίς παραστατικά νόμιμης κατοχής και τα οποία είχαν κρύψει σε ειδικά διαμορφωμένη κρύπτη εντός του επικαθημένου οχήματος. Οπως ρητώς αναφέρεται στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, ο ήδη αναιρεσίβλητος προέβαλε “με την προσφυγή” ότι η ως άνω πράξη είναι ακυρωτέα ως αντικειμένη, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ, “καθ’ όσον κρίθηκε συνυπαίτιος τελέσεως λαθρεμπορίας… παρά την αθώωσή του για το αυτό αδίκημα” με την 174/15-1-2003 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πατρών, “η οποία κατέστη αμετάκλητη, αφού σύμφωνα με την 2377/17-12-2015 βεβαίωση του γραμματέα του Ποινικού Τμήματος του Πρωτοδικείου Πατρών δεν ασκήθηκε εναντίον της, μέχρι τις 16-12-2015, κανένα ένδικο μέσο”, ο δε αναιρεσίβλητος “προσκόμισε προσηκόντως [και] την ως άνω ποινική απόφαση και [την οικεία] βεβαίωση”. Σχετικώς έκρινε το δικαστήριο της ουσίας ότι τα ένδικα ποσά (πολλαπλό τέλος λαθρεμπορίας και η κατ’ άρθρο 87 παρ. 1 περ. ε΄ του Κώδικα Νόμων περί φορολογίας καπνού χρηματική κύρωση) επιβλήθηκαν λόγω συμμετοχής του αναιρεσιβλήτου στην κατοχή χωρίς νόμιμα παραστατικά και μεταφορά στο εξωτερικό σιγαρέττων χωρίς την προηγουμένη καταβολή των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων, ότι η προαναφερθείσα αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου αφορά στην αυτή παράβαση, συγκροτουμένη από τα αυτά πραγματικά περιστατικά, ότι, συνεπώς, συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της αρχής ne bis in idem και, συνακολούθως, το δικαστήριο, μετά την ως άνω αμετάκλητη αθώωση του αναιρεσιβλήτου, οφείλει να ακυρώσει την ένδικη πράξη της τελωνειακής αρχής ως προς αμφότερα τα ως άνω ποσά.

7. Επειδή, με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ότι κατά παράβαση των άρθρων 5, 68 και 79 παρ. 5 του κυρωθέντος με τον ν. 2717/1999 (Α΄ 97) Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας έκρινε το δικαστήριο της ουσίας παραδεκτό τον προβληθέντα με υπόμνημα (με το οποίο κατά νόμο μόνον ανάπτυξη λόγων ήδη προβληθέντων δύναται να γίνει), και όχι με το κύριο δικόγραφο της προσφυγής, ισχυρισμό του αναιρεσιβλήτου περί παραβιάσεως της αρχής ne bis in idem. Ούτε, όμως, η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση περιέχει οιαδήποτε ερμηνεία των ως άνω διατάξεων ούτε ο υπό κρίση λόγος ανάγεται σε οιοδήποτε νομικό ζήτημα περί την ερμηνεία κανόνα δικαίου αλλά αφορά, κατ’ ουσίαν, σε εσφαλμένη εκτίμηση του περιεχομένου των υποβληθέντων ενώπιον του δικάσαντος διοικητικού εφετείου δικογράφων. Επομένως, δεν μπορεί, κατά τούτο, να τεθεί ζήτημα αντιθέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως σε νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ούτε, επικουρικώς, ζήτημα ελλείψεως σχετικής νομολογίας, όπως αβασίμως ισχυρίζεται το Δημόσιο προς θεμελίωση του παραδεκτού.

8. Επειδή, εξ άλλου, το Δημόσιο είχε προβάλει με το έγγραφο των απόψεών του προς το δικάσαν διοικητικό εφετείο ότι η αθώωση του αναιρεσιβλήτου είχε χωρήσει “λόγω αμφιβολιών”, συναφώς δε ήδη προβάλλει κατ’αναίρεση ότι “αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, η οποία δεν στηρίζεται σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, ήτοι με την τέλεση ή μη της παραβάσεως, λόγω ελλείψεως επαρκών στοιχείων που να δημιουργούν πλήρη βεβαιότητα στον ποινικό δικαστή, αλλά χωρεί λόγω αμφιβολιών” δεν αποτελεί άνευ ετέρου λόγο ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως δυνάμει της αρχής ne bis in idem αλλά το διοικητικό δικαστήριο οφείλει μόνον να συνεκτιμήσει την ως άνω αθώωση, κατά τρόπο μη αποκλείοντα αιτιολογημένη διαφορετική κρίση, όπως ισχύει σε σχέση με το κατ’ άρθρο 6 παρ.2 της ΕΣΔΑ τεκμήριο αθωότητας, υπό το πρίσμα του οποίου είναι, κατά το αναιρεσείον, ερμηνευτέο το άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ. Συνακολούθως, προβάλλεται ότι, εφ’ όσον η αθώωση του αναιρεσιβλήτου με την προαναφερθείσα απόφαση του ποινικού δικαστηρίου εχώρησε εν προκειμένω λόγω αμφιβολιών, ήτοι “όχι αδιαστίκτως” και, μάλιστα, με διατύπωση μειοψηφίας, όφειλε το εν συνεχεία επιληφθέν διοικητικό δικαστήριο όχι να δεσμευθεί από την ως άνω ποινική απόφαση αλλά απλώς να συνεκτιμήσει αυτήν. Προς θεμελίωση του παραδεκτού προβάλλεται αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προς τις 434 και 167/2017 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Στην πρώτη, όμως, από τις ανωτέρω αποφάσεις ουδεμία ερμηνευτική κρίση ως προς την εν προκειμένω εφαρμοσθείσα αρχή ne bis in idem περιλαμβάνεται αλλά ερμηνεύεται μόνον το κατ’ άρθρο άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ τεκμήριο αθωότητας, υπό την έννοια ότι “δεν υποχρεώνει το διοικητικό δικαστήριο να ακολουθήσει τις ουσιαστικές εκτιμήσεις του ποινικού”. Εξ άλλου, με την 167/2017 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε, στο πλαίσιο ερμηνείας της αρχής ne bis in idem, ότι “η αμετάκλητη απόφαση που ολοκληρώνει την μία ποινική διαδικασία πρέπει να στηρίζεται σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, δηλαδή την τέλεση ή μη της παραβάσεως” και ότι, συνεπώς, δεν αποτελεί τέτοια “απόφαση” αμετάκλητο βούλευμα δικαστικού συμβουλίου περί οριστικής παύσεως της ποινικής διώξεως λόγω παραγραφής του οικείου αδικήματος. Επομένως, με την τελευταία αυτή απόφαση δεν κρίθηκε εάν απόφαση ποινικού δικαστηρίου, αθωωτική λόγω αμφιβολιών και στην οποία περιελήφθη σχετική μειοψηφία, πληροί τις προϋποθέσεις για την στοιχειοθέτηση της αρχής ne bis in idem, με συνέπεια να μην υφίσταται ,ούτε από αυτή την άποψη, αντίθεση προς την ως άνω νομολογία, την οποία επικαλείται το αναιρεσείον, τούτο δε ανεξαρτήτως του ότι δικαστική κρίση εξενεχθείσα λόγω αμφιβολιών και με διατύπωση μειοψηφίας στηρίζεται, πάντως, σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, ήτοι με την τέλεση ή μη της παραβάσεως, όπως απαιτείται, προκειμένου να τεθεί ζήτημα παραβιάσεως της ανωτέρω αρχής. Ως εκ τούτου, ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, εν πάση δε περιπτώσει και ως αβάσιμος.

9. Επειδή, με την 680/2017 (επταμ.) απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. σκέψεις 16 και 17 αυτής αλλά, ήδη, και ΣτΕ 359/2020 Ολομ., 801/2020), στην οποία περιέχεται, άλλωστε, η όμοια κρίση του ΕΔΔΑ (επί της υποθέσεως Α και Β κατά Νορβηγίας, αποφ. της 15-11-2016), κρίθηκε ότι, προκειμένου να ενεργοποιηθεί η αρχή ne bis in idem, απαιτείται, μεταξύ άλλων, οι δύο ως άνω διαδικασίες να στρέφονται κατά του ιδίου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ’ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά, ήτοι στο αυτό σύνολο συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα μεταξύ τους χρονικά και τοπικά, ότι δεν απαγορεύεται, συνεπώς, η διπλή, ποινική και διοικητική (κατά το εθνικό δίκαιο), διαδικασία επιβολής κυρώσεων για φορολογικές παραβάσεις, εάν οι δύο διαδικασίες συνδέονται αρκούντως στενά μεταξύ τους, τόσο κατ’ ουσίαν όσο και κατά χρόνον, ώστε να αποτελούν ένα συνεκτικό σύνολο, και ότι τα κριτήρια που λαμβάνονται υπ’ όψιν για να εξετασθεί ο κατ’ ουσίαν σύνδεσμος μεταξύ των δύο διαδικασιών είναι, ιδίως, (i) εάν οι διαδικασίες επιδιώκουν συμπληρωματικούς σκοπούς και, επομένως, αφορούν όχι μόνο in abstracto αλλά και in concreto διαφορετικές όψεις/πτυχές της σχετικής παραβατικής συμπεριφοράς, (ii) εάν η διπλή διαδικασία είναι προβλέψιμη συνέπεια, κατά τον νόμο και στην πράξη, της ίδιας επίμαχης συμπεριφοράς, (iii) εάν οι διαδικασίες διεξάγονται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αποφεύγεται, κατά το δυνατό, η επανάληψη τόσο της συλλογής όσο και της εκτιμήσεως των αποδείξεων, ιδίως μέσω επαρκούς διαδράσεως μεταξύ των αρμοδίων αρχών, προκειμένου η κρίση περί του πραγματικού στην μία διαδικασία να χρησιμοποιηθεί και στην άλλη, και (iv) εάν η κύρωση που επιβάλλεται στην διαδικασία που περατώνεται αμετάκλητα λαμβάνεται υπ’ όψιν στην διαδικασία που τελειώνει δεύτερη, ώστε να αποτρέπεται η επιβολή στον καθ’ ου υπερμέτρου βάρους, πράγμα το οποίο είναι λιγότερο πιθανό στην περίπτωση που υπάρχει μηχανισμός με σκοπό τη διασφάλιση της αναλογικότητας των συνολικά καταλογιζόμενων ποινών. Με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ότι μη νομίμως η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση “δεν προέβη σε εκτίμηση του στενού ουσιαστικού και χρονικού δεσμού μεταξύ των δύο διαδικασιών, ποινικής και διοικητικής” με ανάλυση των σχετικών αντικειμενικών κριτηρίων και αντίκειται, κατά τούτο, στην προαναφερθείσα (από 15-11-2016) απόφαση του ΕΔΔΑ, “τα συμπεράσματα [της οποίας] υιοθετεί και η 680/2017 απόφαση του [Συμβουλίου της Επικρατείας]”. Ο υπό κρίση, όμως, λόγος αναιρέσεως, όπως διατυπώνεται από το Δημόσιο, δεν ανάγεται σε οιοδήποτε νομικό ζήτημα περί την ερμηνεία κανόνα δικαίου αλλά αναφέρεται σε πλημμέλεια της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ως προς την μη ορθή εφαρμογή της αρχής ne bis in idem, η οποία συναρτάται με το πραγματικό της συγκεκριμένης υποθέσεως και ως προς την οποία, συνεπώς, δεν νοείται αντίθεση σε νομολογία, απορριπτομένου ως αβασίμου του περί του αντιθέτου προβαλλομένου, προς θεμελίωση του παραδεκτού, ισχυρισμού του αναιρεσείοντος. Εν πάση δε περιπτώσει, η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, το περιεχόμενο της οποίας παρατίθεται στην σκέψη 6, δεν αφίσταται της δοθείσης από την 680/2017 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας και από την ανωτέρω απόφαση του ΕΔΔΑ ερμηνείας της αρχής ne bis in idem ως προς την ανάγκη υπάρξεως ταυτότητας αδικημάτων από πλευράς ουσιαστικής και χρονικής, με συνέπεια να μην ανακύπτει ζήτημα οιασδήποτε αντιθέσεως.

10. Επειδή, τέλος, προβάλλεται ότι η επιβληθείσα σε βάρος του αναιρεσιβλήτου χρηματική κύρωση των άρθρων 87 παρ. 1 και 89 του Κώδικα περί φορολογίας καπνού δεν αποτελεί “ποινή” κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ, ουδόλως συνέχεται με την παραβατική συμπεριφορά της λαθρεμπορίας και, συνακολούθως, τυχόν κίνηση ποινικής διώξεως σε βάρος του παραβάτη της λαθρεμπορίας ουδόλως επηρεάζει την ως άνω διοικητική κύρωση εξ απόψεως της αρχής ne bis in idem. Προς θεμελίωση του παραδεκτού το Δημόσιο επικαλείται έλλειψη σχετικής νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας και του ΕΔΔΑ. Ο λόγος αυτός είναι εν πάση περιπτώσει απορριπτέος ως αβάσιμος, δεδομένου ότι με τις 3174 και 3175/2017 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας επί υποθέσεων επιβολής τόσο πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας όσο και της ως άνω επίμαχης κυρώσεως, οι οποίες δημοσιεύθηκαν στις 6.12.2017, δηλαδή μετά την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως (21.9.2017), έγιναν δεκτές αιτήσεις αναιρέσεως των φερομένων ως παραβατών, και δη λόγω παραβιάσεως της αρχής ne bis in idem, και, περαιτέρω, κατόπιν εκδικάσεως των προσφυγών τους από το αναιρετικό Δικαστήριο λόγω εκκαθαρισμένου πραγματικού, ακυρώθηκαν για τον ίδιο ως άνω λόγο οι οικείες πράξεις της τελωνειακής αρχής.

11. Επειδή, υπό τα ανωτέρω δεδομένα, η κρινομένη αίτηση είναι απορριπτέα στο σύνολό της.

[…]

Πηγή: https://www.ddikastes.gr/

Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας

(άρθρο 52 του π.δ/τος 18/1989, όπως ισχύει)

___________________

Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 18 Νοεμβρίου 2020, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Πρόεδρος, Ε. Αντωνόπουλος, Δ. Κυριλλόπουλος, Σύμβουλοι. Γραμματέας η Ελ. Γκίκα.

Για να αποφασίσει σχετικά με την από 16 Νοεμβρίου 2020 αίτηση:

των: 1. πολιτικού κόμματος […]  και 2.[…] ατομικώς και ως νόμιμος εκπρόσωπος του ως άνω πολιτικού κόμματος,

κατά του Υπουργού Προστασίας του Πολίτη.

Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ανασταλεί η εκτέλεση της υπ’ αριθμ. 1029/8/18/13.11.2020 αποφάσεως του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας «Δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις» (ΦΕΚ Β΄ 5046/14.11.2020).

Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον εισηγητή, Σύμβουλο Ε. Αντωνόπουλο.

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (ηλεκτρονικό παράβολο με κωδικό πληρωμής 359165161951 0115 0086), ζητείται η αναστολή εκτελέσεως της 1029/8/18/13.11.2020 αποφάσεως του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας «Δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις» (Β΄ 5046/14.11.2020), με την οποία αποφασίσθηκε, για επιτακτικούς λόγους αντιμετώπισης σοβαρού κινδύνου δημόσιας υγείας, που συνίσταται στον σοβαρό κίνδυνο διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, η απαγόρευση όλων των δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων στο σύνολο της Επικράτειας στις οποίες συμμετέχουν τέσσερα (4) ή περισσότερα άτομα, από 15.11.2020 και ώρα 6.00 π.μ. έως και 18.11.2020 ώρα 9.00 μ.μ., καθώς και η επιβολή κυρώσεων σε περίπτωση παράβασης της ανωτέρω απαγόρευσης, περαιτέρω δε καθορίσθηκαν το ύψος των διοικητικών προστίμων και τα όργανα βεβαίωσης των παραβάσεων και επιβολής των προστίμων. Άλλως, οι αιτούντες ζητούν ως κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο να επιτραπεί στο πολιτικό κόμμα ΜέΡΑ 25, τηρουμένων όλων των υγειονομικών προστατευτικών μέτρων (αποστάσεις, μάσκες κ.λπ.), η συμμετοχή στην πορεία της 17ης Νοεμβρίου 2020. Κατά της απόφασης αυτής έχει ασκηθεί από τους αιτούντες αίτηση ακυρώσεως, δικάσιμος της οποίας ορίσθηκε η 4.12.2020.

2. Επειδή, με την από 20.3.2020 πράξη νομοθετικού περιεχομένου της Προέδρου της Δημοκρατίας (Α΄ 68/20.3.2020), η οποία κυρώθηκε, από τη δημοσίευσή της στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, με το άρθρο 1 του ν. 4683/2020 (Α΄ 83/10.4.2020), προβλέφθηκε σειρά κατεπειγόντων μέτρων για την αντιμετώπιση των συνεπειών του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, μεταξύ δε άλλων ορίζεται, με το άρθρο εξηκοστό όγδοο, ότι: «1. … 2. Για επιτακτικούς λόγους αντιμετώπισης σοβαρού κινδύνου δημόσιας υγείας που συνίστανται στη μείωση του κινδύνου διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, είναι δυνατόν, με απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας μετά από γνώμη της Εθνικής Επιτροπής προστασίας της Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19, να επιβάλλεται, για το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα, σε όλη την Επικράτεια ή σε ορισμένη μόνο περιοχή, απαγόρευση δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων, στις οποίες συμμετέχει ένας ελάχιστος αριθμός ατόμων. Με την ίδια απόφαση μπορούν να προβλέπονται διοικητικά πρόστιμα σε περίπτωση παραβίασης της διάταξης του προηγούμενου εδαφίου, υπό την επιφύλαξη της εφαρμογής άλλων κυρώσεων που προκύπτουν από την κείμενη νομοθεσία. 3. …».

3. Επειδή, κατ’ επίκληση των διατάξεων των άρθρων 5 και 11 του Συντάγματος, της παρ. 2 του προαναφερθέντος άρθρου εξηκοστού όγδοου της από 20.3.2020 πράξης νομοθετικού περιεχομένου, όπως αυτή κυρώθηκε, καθώς και της από 4.11.2020 γνώμης της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας της Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη 1029/8/18/13.11.2020 απόφαση του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας. Με την απόφαση αυτή, η οποία έλαβε υπόψη την ανάγκη εξειδίκευσης και αυστηροποίησης των ισχυόντων έκτακτων μέτρων προστασίας της δημόσιας υγείας από τον κίνδυνο περαιτέρω διασποράς του κορωνοϊού COVID-19 στο σύνολο της Επικράτειας, καθώς και την τρέχουσα επιδημιολογική επιβάρυνση της Χώρας, ο Αρχηγός της Ελληνικής Αστυνομίας αποφάσισε, για επιτακτικούς λόγους αντιμετώπισης σοβαρού κινδύνου δημόσιας υγείας, που συνίσταται στον σοβαρό κίνδυνο διασποράς του κορωνοϊού COVID-19, τα εξής: «α. Την απαγόρευση όλων των δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων στο σύνολο της Επικράτειας (άρθρο 11 του Συντάγματος και ν. 4703/2020, Α΄ 131) στις οποίες συμμετέχουν τέσσερα (4) ή περισσότερα άτομα. β) … γ) … δ. Η παρούσα ισχύει από 15 Νοεμβρίου 2020 και ώρα 6.00 π.μ. έως και τις 18 Νοεμβρίου 2020 ώρα 9.00 μ.μ.».

4. Επειδή, με το άρθρο 52 («Αναστολή εκτελέσεως») του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως ισχύει, ορίζονται τα εξής: «1. … 6. Η αίτηση αναστολής εκτέλεσης γίνεται δεκτή, όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα προκαλέσει στον αιτούντα βλάβη ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί, αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. 7. Εάν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμη, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη …».

5. Επειδή, κατά τα παγίως γενόμενα δεκτά, η αναστολή της εκτέλεσης κανονιστικής πράξης ή η, εν σχέσει προς αυτήν, διαταγή άλλου κατάλληλου μέτρου προς αποτροπή βλάβης του αιτούντος δεν είναι κατ’ αρχήν επιτρεπτή. Συγχωρείται κατ’ εξαίρεση στην περίπτωση που η ασκηθείσα κατά της ένδικης πράξης αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμη, καθώς και στην περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος επικαλείται και αποδεικνύει ότι από την εφαρμογή της κανονιστικής πράξης θα υποστεί ευθεία και άμεση βλάβη, δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως, οπότε –και εφ’ όσον δεν συντρέχει λόγος δημοσίου συμφέροντος περί του αντιθέτου– χορηγείται αναστολή της εκτελέσεως της πράξης αυτής μόνον ως προς τον αιτούντα (βλ. ΕΑ 172/2020, 311/2019, 59/2018, 176/2017, 28-29, 79, 209/2016 Ολομ., 2/2014 Ολομ. κ.ά.).

6. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση οι αιτούντες ζητούν να διατάξει το Δικαστήριο την προσωρινή αναστολή της προσβαλλόμενης πράξης, άλλως ως κατάλληλο ασφαλιστικό μέτρο να επιτραπεί στο πολιτικό κόμμα ΜέΡΑ 25, τηρουμένων όλων των υγειονομικών προστατευτικών μέτρων (αποστάσεις, μάσκες κ.λπ.), η συμμετοχή στην πορεία της 17ης Νοεμβρίου 2020. Προβάλλουν, κατ’ αρχάς, ότι η υπό κρίση αίτηση αναστολής πρέπει να γίνει δεκτή ως εκ της πρόδηλης βασιμότητας των προβαλλόμενων με την αίτηση ακύρωσης λόγων. Ειδικότερα, οι αιτούντες προβάλλουν ότι η ήδη προσβαλλόμενη απόφαση του Αρχηγού της ΕΛΑΣ περί απαγόρευσης όλων των δημοσίων συναθροίσεων, στις οποίες συμμετέχουν τέσσερα ή περισσότερα άτομα, στο σύνολο της Επικράτειας παραβιάζει το δικαίωμα του συνέρχεσθαι, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 11 του Συντάγματος. Όπως ειδικότερα προβάλλουν, η εν λόγω απόφαση ισοδυναμεί με αναστολή ισχύος του άρθρου 11 του Συντάγματος, η οποία θα μπορούσε να λάβει χώρα μόνον υπό τις έκτακτες συνθήκες του άρθρου 48 του Συντάγματος (κατάσταση πολιορκίας). Η δε ερμηνευτική δήλωση του άρθρου 5 του Συντάγματος, την οποία επικαλείται η προσβαλλόμενη απόφαση και η οποία αφορά τη λήψη ατομικών διοικητικών μέτρων περιορισμού της ελεύθερης κίνησης, δεν βρίσκει έδαφος εφαρμογής στις μαζικές υπαίθριες συναθροίσεις, ενόψει και του ειδικού και αποκλειστικά εφαρμοζόμενου εν προκειμένω άρθρου 11 του Συντάγματος. Σύμφωνα δε με το τελευταίο, παρέχεται κατ’ εξαίρεση δυνατότητα απαγόρευσης δημόσιας υπαίθριας συνάθροισης για δύο περιοριστικά απαριθμούμενους λόγους: α) όταν υφίσταται σοβαρός κίνδυνος για τη δημόσια ασφάλεια γενικά και β) όταν επαπειλείται σοβαρή διατάραξη της κοινωνικοοικονομικής ζωής σε συγκεκριμένη περιοχή, ουδείς εκ των οποίων συντρέχει στην επίδικη περίσταση, το δε ζήτημα δημόσιας υγείας, όπως συναφώς προβάλλουν οι αιτούντες, διακρίνεται και δεν εμπίπτει στους ανωτέρω λόγους. Εν πάση περιπτώσει, κατά τους αιτούντες, παραβιάζεται με την επίδικη απόφαση και η αρχή της αναλογικότητας κατά τη στάθμιση και την επιβαλλόμενη ισορροπία μεταξύ εννόμων αγαθών κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, δοθέντος ότι το διακυβευόμενο αγαθό της δημόσιας υγείας, κατ’ επίκληση του οποίου εξεδόθη η προσβαλλόμενη, θα μπορούσε να προστατευθεί με ηπιότερα μέσα (λ.χ. χρήση μάσκας, τήρηση αποστάσεων). Κατά μείζονα λόγο τα ανωτέρω ισχύουν, σύμφωνα με τους αιτούντες, σε σχέση με τις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις ειδικώς προς εορτασμό της επετείου του Πολυτεχνείου, για τις οποίες (όπως και για τις αντίστοιχες συναθροίσεις της Πρωτομαγιάς), σύμφωνα με τις πάγιες διατάξεις του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 4703/2020 «Δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις και άλλες διατάξεις» (Α´ 131) και του περαιτέρω εκδοθέντος κατ’ επίκληση του εν λόγω νόμου π.δ. 73/2020 «Ρύθμιση δημοσίων υπαιθρίων συναθροίσεων» (Α´ 167, άρθρο 3 παρ. 3), δεν προβλέπεται καν προηγούμενη γνωστοποίηση προς την αρμόδια δημόσια αρχή. Περαιτέρω, οι αιτούντες προβάλλουν ότι, εν πάση περιπτώσει, η επίδικη απόφαση του Αρχηγού της ΕΛΑΣ, εκδοθείσα κατ’ εξουσιοδότηση του προαναφερόμενου άρθρου 68 παρ. 2 της από 20.3.2020 ΠΝΠ, όπως αυτή κυρώθηκε κατά τα ως άνω με το άρθρο 1 του ν. 4683/2020, όφειλε να εδράζεται σε προηγούμενη ειδική αιτιολογημένη γνώμη της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας της Δημόσιας Υγείας, και ότι, πάντως πάσχει η αιτιολογία της προσβαλλομένης. Τέλος οι αιτούντες παραπονούνται για καταχρηστική συμπεριφορά της Διοικήσεως σε βάρος τους.

7. Επειδή, οι ανωτέρω προβαλλόμενοι λόγοι ακυρώσεως δεν παρίστανται κατά την κρίση της Επιτροπής ως προδήλως βάσιμοι. Και τούτο διότι, όπως παγίως γίνεται δεκτό, κατά την έννοια της παρ. 7 του άρθρου 52 του π.δ. 18/1989, περίπτωση πρόδηλης βασιμότητας του κυρίου ενδίκου βοηθήματος συντρέχει, ιδίως, όταν ο σχετικός λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε πάγια νομολογία ή σε νομολογία της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, και πάντως όχι, όταν πιθανολογείται απλώς η ευδοκίμησή του (ΣτΕ ΕΑ 256/2020, 172/2020, 60/2020, 49/2020, Ολομ. 230/2019, 38/2019, Ολομ. 410/2018 κ.ά.).

8. Επειδή, οι αιτούντες, περαιτέρω, προβάλλουν ότι θα υποστούν οριστική και ανεπανόρθωτη βλάβη, διότι με την προσβαλλόμενη πράξη στερούνται το δικαίωμα να συναθροισθούν και να μεταβούν ομαδικώς ως πολιτικός σχηματισμός, στον χώρο του Πολυτεχνείου για να τιμήσουν την επέτειο της 17ης Νοεμβρίου και να μετάσχουν στις σχετικές εκδηλώσεις. Ειδικότερα, προβάλλουν ότι “η μη άμεση ικανοποίηση του αιτήματός μας θα στερήσει από το κόμμα ως φορέα συλλογικής δραστηριότητας την δυνατότητα συμμετοχής των μελών του τόσο με την σημαία του κόμματός μας, όσο και με την σημαία επαγγελματικών, φοιτητικών, συνδικαλιστικών ή άλλων μαζικών συλλογικοτήτων στις οποίες επιθυμούμε και έχουμε διάθεση να συμμετάσχουμε”.

9. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, το μέτρο της θεσπιζόμενης με την προσβαλλόμενη απόφαση προσωρινής (από 15.11.2020 ώρα 6.00 π.μ. έως 18.11.2020 ώρα 9.00 μ.μ.) απαγόρευσης των δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων τεσσάρων ατόμων και άνω σε όλη την επικράτεια ελήφθη, διότι συντρέχουν εξαιρετικώς επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος, που αφορούν την προστασία της δημόσιας υγείας από τον σοβαρό κίνδυνο διασποράς του κορωνοϊού COVID-19. Ειδικότερα, (α) το εν λόγω μέτρο ελήφθη κατόπιν της από 4.11.2020 ομόφωνης γνώμης της Εθνικής Επιτροπής Προστασίας της Δημόσιας Υγείας έναντι του κορωνοϊού COVID-19, με την οποία προκρίθηκε η εφαρμογή ολικού απαγορευτικού σε όλη τη χώρα προς ανάσχεση του δευτέρου κύματος της πανδημίας και βελτίωση των επιδημιολογικών δεδομένων μέχρι το τέλος Νοεμβρίου • (β) όπως είναι παγκοίνως γνωστό (βλ. και ΣτΕ ΕΑ 256/2020) και προκύπτει επισήμως από την «Ημερήσια έκθεση επιδημιολογικής επιτήρησης λοίμωξης από τον νέο κορωνοϊό (COVID-19)», η οποία δημοσιεύεται καθημερινά στον οικείο ιστότοπο του Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας – ΕΟΔΥ (βλ. και απόψεις αντιδίκου αρχής με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 1029/8/18-στ/16-11-2020 έγγραφό της προς το Δικαστήριο), η ένταση πίεσης του Εθνικού Συστήματος Υγείας βαίνει από 4.11.2020 και έως την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης συνεχώς αυξανόμενη • (γ) στο πλαίσιο της παρούσας εξαιρετικής κατά τα ως άνω συγκυρίας (τρέχουσας επιδημιολογικής επιβάρυνσης της χώρας) έχουν ήδη ληφθεί έκτακτα μέτρα προστασίας της δημόσιας υγείας από τον κίνδυνο περαιτέρω διασποράς του κορωνοϊού COVID-19 στο σύνολο της Επικράτειας από την 7.11.2020 έως και την 30.11.2020 με την κοινή υπουργική απόφαση Δ1α/Γ.Π.οικ.71342/6.11.2020 (Β´ 4899/6.11.2020), όπως ο περιορισμός των συναθροίσεων και της κυκλοφορίας των πολιτών εν όλω με περιοριστικώς καθοριζόμενες εξαιρέσεις, καθώς και η απαγόρευση της μετακίνησης με οποιοδήποτε μέσο εκτός Περιφερειακής Ενότητας ή Περιφέρειας με περιοριστικώς καθοριζόμενες εξαιρέσεις κ.ά., τα μέτρα δε αυτά προσαρμόζονται συνεχώς αναλόγως με τα επιδημιολογικά δεδομένα (βλ. ΚΥΑ από 9.11.2020 – Β΄ 4946/10.11.2020, από 12.11.2020 – Β΄ 4999/12.11.2020 και από 14.11.2020 – Β΄ 5043/14.11.2020) και ήδη έχει ανασταλεί η διά ζώσης εκπαιδευτική λειτουργία των σχολικών μονάδων κάθε βαθμού με περιοριστικώς προβλεπόμενες εξαιρέσεις. Εξ άλλου, το ληφθέν με την προσβαλλόμενη απόφαση μέτρο έχει όλως προσωρινό χαρακτήρα και, εν όψει των συγκεκριμένων δεδομένων, εύλογη διάρκεια (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 49/2020, 60/2020). Υπό τα δεδομένα αυτά, η Επιτροπή κρίνει ότι κωλύεται η χορήγηση αναστολής εκτελέσεως του επίδικου, πράγματι αυστηρού πλην αναγκαίου για την προστασία της δημόσιας υγείας, μέτρου, λόγω συνδρομής εξαιρετικώς επιτακτικών λόγων δημοσίου συμφέροντος, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 52 παρ. 6 εδάφιο δεύτερο του π.δ. 18/1989, ανεξαρτήτως του επανορθωσίμου ή μη της βλάβης των αιτούντων.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση.

ΠΗΓΗ www.ddikastes.gr

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

[…]

 3. Επειδή, με την πρώτη από τις κρινόμενες αιτήσεις ζητείται η ακύρωση της 6266/Δ/1314/25.10.2016 πράξης της υπαγομένης στο Υπουργείο Οικονομίας και Ανάπτυξης “Ειδικής Γραμματείας Διαχείρισης Τομεακών Επιχειρησιακών Προγραμμάτων (ΕΠ) του Ευρωπαϊκού Ταμείου Περιφερειακής Ανάπτυξης (ΕΤΠΑ) και του Ταμείου Συνοχής (ΤΣ)”. Με την πράξη αυτή: (α) επιβλήθηκε δημοσιονομική διόρθωση εις βάρος της αιτούσας, ποσού 89.657,99 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί σε προκαταβολή που καταβλήθηκε σε αυτήν και ισούται με το 50% της εγκριθείσας επιχορήγησης, στο πλαίσιο του Προγράμματος “Μεταποίηση στις Νέες Συνθήκες” του Επιχειρησιακού Προγράµµατος “Ανταγωνιστικότητα και Επιχειρηματικότητα” του Εθνικού Στρατηγικού Πλαισίου Αναφοράς 2007-2013, και (β) διατυπώθηκε εισήγηση προς τον Γενικό Γραμματέα Βιομηχανίας, ως αρμόδιο διατάκτη της σχετικής δαπάνης, να εκδώσει απόφαση ανάκτησης για την αναζήτηση του ως άνω ποσού από την αιτούσα, “ως αχρεωστήτως ή/και παρανόμως καταβληθέντος”. Περαιτέρω, με την δεύτερη αίτηση ζητείται η ακύρωση της οικ. 19381/87/15.2.2017 πράξης του Γενικού Γραμματέα Βιομηχανίας του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, με την οποία αποφασίσθηκε η ανάκτηση του ως άνω ποσού, ως αχρεωστήτως καταβληθέντος, καθώς και τόκων, ύψους 8.693,21 ευρώ, η ανάκτηση, δηλαδή, συνολικού ποσού 98.351,20 ευρώ, λόγω μη εμπρόθεσμης υλοποίησης και ολοκλήρωσης της επίμαχης επένδυσης.

4. Επειδή, οι υποθέσεις εισάγονται προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την από 5.3.2020 πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 2 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως ισχύει, κατόπιν της 25/2020 απόφασης του Δ΄ Τμήματος αυτού. Με την απόφαση αυτή, οι ανωτέρω δύο αιτήσεις παραπέμφθηκαν στην Ολομέλεια λόγω της μείζονος σπουδαιότητας του ζητήματος της δικαιοδοσίας του Συμβουλίου της Επικρατείας προς εκδίκασή τους, ενόψει και της επί του ζητήματος νομολογίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.

5. Επειδή, οι υπό κρίση δύο αιτήσεις είναι συνεκδικαστέες, λόγω της συνάφειας των προσβαλλομένων με αυτές πράξεων.

6. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου (βλ. τα αναφερόμενα στο ΑΠ 767/58 Α1/1.2.2018 έγγραφο απόψεων του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης) προκύπτει ότι µε την C/2007/5534/12.11.2007 απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής εγκρίθηκε το Εθνικό Στρατηγικό Πλαίσιο Αναφοράς [ΕΣΠΑ] 2007-2013, κατά τις διατάξεις των Κανονισµών (ΕΚ) 1083/2006 του Συµβουλίου και (ΕΚ) 1828/2006 της Επιτροπής [βλ. κατωτέρω]. Στο πλαίσιο δε αυτού, εκπονήθηκε το Επιχειρησιακό Πρόγραµµα [ΕΠ] “Ανταγωνιστικότητα και Επιχειρηματικότητα”, συγχρηµατοδοτούμενο από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης, το οποίο εγκρίθηκε με την Ε(2007) 5338/26.10.2007 απόφαση της Επιτροπής (κωδικός CCI2007/GR161PO001). Στο ανωτέρω ΕΠ εντάσσεται το Πρόγραμμα “Μεταποίηση στις Νέες Συνθήκες”, κατ’ εφαρμογή του οποίου εγκρίθηκε η χρηματοδότηση της αιτούσας εταιρείας [βλ. την επόμενη σκέψη].

7. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν, περαιτέρω, τα εξής: Με τις αποφάσεις 8395/823/2010 (Β΄ 1184) και 11088/1164/2010 (Β΄ 1627) του Υπουργού Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, εγκρίθηκε και τροποποιήθηκε, αντιστοίχως ο Οδηγός του Προγράμματος “Μεταποίηση στις Νέες Συνθήκες” του ως άνω Επιχειρησιακού Προγράμματος Ανταγωνιστικότητα και Επιχειρηματικότητα του ΕΣΠΑ 2007-2013. Ακολούθως, με την οικ. 8474/705/13.7.2011 απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Ανάπτυξης, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας εγκρίθηκε, κατ’ αποδοχή σχετικών πρακτικών των Επιτροπών Αξιολόγησης, η ένταξη έργων στο εν λόγω Πρόγραμμα και η χρηματοδότηση από το Πρόγραμμα αυτό, μεταξύ άλλων, της επιχείρησης της αιτούσας εταιρείας. Εκδόθηκε δε σχετικώς η 10190/1954/21.7.2011 απόφαση του αυτού Αναπληρωτή Υπουργού, στην οποία ορίζεται ότι ο συνολικός προϋπολογισμός του έργου ανέρχεται σε 398.480,00 ευρώ και η εγκριθείσα δημόσια χρηματοδότηση σε 179.316,00 ευρώ, με δυνατότητα χορήγησης προκαταβολής, ίσης κατ’ ανώτατο όριο με το 50% της δημόσιας χρηματοδότησης, εφόσον ο δικαιούχος προσκομίσει ισόποση εγγυητική επιστολή προκαταβολής υπέρ του Ενδιάμεσου Φορέα Διαχείρισης του Επιχειρησιακού Προγράμματος [ΕΦΕΠΑΕ]. Στην ίδια απόφαση ορίζεται ότι εάν δεν ολοκληρωθεί το έργο, η επιχείρηση οφείλει να επιστρέψει εντόκως τυχόν ληφθέντα ποσά, ότι όποιος επικαλείται περιστατικό ανωτέρας βίας [ο δικαιούχος ή ο ΕΦΕΠΑΕ], υποχρεούται να το γνωστοποιήσει εγγράφως στον έτερο, διαβιβάζοντας και όλα τα απαραίτητα αποδεικτικά στοιχεία, ότι για την ολοκλήρωση του έργου υποβάλλεται αίτημα πιστοποίησης δαπανών από τον δικαιούχο και πραγματοποιείται, από τα αρμόδια όργανα, η επαλήθευση-πιστοποίηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου του έργου, καθώς και ότι απεντάσσονται αυτομάτως οι δικαιούχοι εφόσον, εντός της σχετικής προθεσμίας, δεν υπέβαλαν αίτημα και έκθεση ολοκλήρωσης. Η αιτούσα έλαβε την 17.11.2011, ως προκαταβολή, το ποσό των 89.657,99 ευρώ, με την προσκόμιση ισόποσης εγγυητικής επιστολής. Στη συνέχεια, έγιναν δεκτά τα αιτήματά της για την τροποποίηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου του έργου, για την αλλαγή έδρας/τόπου υλοποίησης της επένδυσης και για εξάμηνη παράταση υλοποίησης του έργου. Όπως προκύπτει από το εισηγητικό σημείωμα της Αναπτυξιακής Εταιρείας Διαχείρισης Ευρωπαϊκών Προγραμμάτων [ΑΕΔΕΠ] Θεσσαλίας και Στερεάς Ελλάδος, κατά την υποβολή του ανωτέρω αιτήματος παράτασης, η επιχείρηση δήλωσε ότι είχε ήδη υλοποιήσει πλέον του 30% του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου του επενδυτικού σχεδίου, με πλήρως εξοφλημένες δαπάνες, επισυνάπτοντας προς τεκμηρίωση δύο τιμολόγια, συνολικής αξίας 129.000 ευρώ, για να αποδείξει ότι είχε καταβληθεί εκ μέρους της ποσό ανερχόμενο στο 32,37% του εγκεκριμένου προϋπολογισμού του έργου, ύψους, όπως προεκτέθηκε, 398.480,00 ευρώ [αναλογούσα δημόσια δαπάνη 179.316,00 ευρώ]. Κατόπιν διαδοχικών παρατάσεων, ως απώτερος χρόνος ολοκλήρωσης των έργων του Προγράμματος ορίσθηκε η 31η Δεκεμβρίου 2015. Ενόψει τούτου, με την 5750/10.12.2015 εγκύκλιο της ΑΕΔΕΠ, οι δικαιούχοι του Προγράμματος ενημερώθηκαν, μεταξύ άλλων, για την καταληκτική ημερομηνία υποβολής αιτημάτων τελικού ελέγχου και ολοκλήρωσης, για την υποχρέωση υποβολής αιτήματος τελικού ελέγχου έως και την 31.12.2015, για την απένταξη του έργου, σε περίπτωση μη εμπρόθεσμης υποβολής αιτήματος τελικού ελέγχου, καθώς και για την υποχρέωση επιστροφής, εντόκως, του ποσού της προκαταβολής, σε περίπτωση μη ολοκλήρωσης του έργου εντός της προθεσμίας αυτής. Κατά τα εκτιθέμενα στο πόρισμα ελέγχου και διοικητικής επαλήθευσης του ΕΦΔ, η επιχείρηση της αιτούσας δεν υπέβαλε αίτημα τελικής επαλήθευσης μέχρι την 31.12.2015, καίτοι ενημερώθηκε για την υποχρέωση αυτή με τις 5195/4.11.2015 και 5750/10.12.2015 πράξεις, στις οποίες υπήρχε ρητή αναφορά για την υποχρέωση εμπρόθεσμης ολοκλήρωσης του έργου, μέχρι την 31.12.2015, και υποχρέωση εμπρόθεσμης, μέχρι την ίδια ημερομηνία, υποβολής αιτήματος και έκθεσης ολοκλήρωσης, και, συνεπώς, δεν τηρήθηκε από την αιτούσα το χρονοδιάγραμμα υλοποίησης της επένδυσης· σύμφωνα με το ίδιο πόρισμα, εφαρμόζεται στην περίπτωση αυτή η οικεία διάταξη του Οδηγού του Προγράμματος, η οποία προβλέπει ότι απεντάσσονται επιχειρήσεις (δικαιούχοι) που δεν υπέβαλαν αίτημα και έκθεση ολοκλήρωσης έως την 31.12.2015. Ακολούθως, με την 41/22.1.2016 πράξη της Επιτροπής Αξιολόγησης Αιτημάτων και Επαληθεύσεων (Παραλαβών) Έργων Προγραμμάτων της ΑΕΔΕΠ Θεσσαλίας και Στερεάς Ελλάδος, έγινε δεκτό το πόρισμα της Έκθεσης Τελικής Επαλήθευσης/Πιστοποίησης Δαπανών και, με την 461/22.1.2016 πράξη, η Επιτροπή της ΑΕΔΕΠ ενέκρινε την Έκθεση Τελικής Επαλήθευσης/Πιστοποίησης Δαπανών περί μη τήρησης των προϋποθέσεων ενίσχυσης του συγκεκριμένου δικαιούχου από το Πρόγραμμα και περί εφαρμογής της προβλεπόμενης στην υπουργική απόφαση 14053/ΕΥΣ 1749/2008 [βλ. κατωτέρω] διαδικασίας, δηλαδή, της διαδικασίας για επιστροφή στον ΕΦΕΠΑΕ της ήδη καταβληθείσης προκαταβολής, ύψους 89.657,99 ευρώ, εντόκως από την ημερομηνία της καταβολής της, και, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης του δικαιούχου, για έκδοση εις βάρος του δικαιούχου απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης και πράξης ανάκτησης. Ενόψει των ανωτέρω, η ΑΕΔΕΠ απέστειλε στον ΕΦΕΠΑΕ το σχετικό 476/22.1.2016 αίτημα, προκειμένου να γίνει υπολογισμός του προς επιστροφή ποσού, εντόκως. Εξ άλλου, με την 543/26.1.2016 πράξη της ΑΕΔΕΠ, η αιτούσα ενημερώθηκε για τα αποτελέσματα του ελέγχου και κλήθηκε να επιστρέψει, εντός 15 ημερών, το συνολικό ποσό των 97.204,81 ευρώ (ποσό προκαταβολής 89.657,99 € και τόκοι ύψους 7.546,82 € για το χρονικό διάστημα από 18.11.2011 έως 27.1.2016). Με την εν λόγω πράξη και το συνημμένο αντίγραφο της 461/22.1.2016 Τελικής Έκθεσης Πιστοποίησης Επένδυσης, γνωστοποιήθηκε στην αιτούσα ότι το αναλυτικό αποτέλεσμα της αξιολόγησης είναι αναρτημένο στο Πληροφοριακό Σύστημα Κρατικών Ενισχύσεων. Επίσης δε, ενημερώθηκε η αιτούσα για το δικαίωμα υποβολής εγγράφως αντιρρήσεων επί της αξιολόγησης του αιτήματος πιστοποίησης, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δεκαπέντε ημερών από τη λήψη της πράξης, για την οριστικοποίηση του αποτελέσματος του ελέγχου, μετά την παρέλευση άπρακτης της σχετικής προθεσμίας, καθώς και για την κίνηση των διαδικασιών επιβολής δημοσιονομικής διόρθωσης, σε περίπτωση μη κατάθεσης εμπροθέσμως του ανωτέρω ποσού ή μη υποβολής αντιρρήσεων. Στη συνέχεια, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη με την πρώτη αίτηση 6266/Δ/1314/25.10.2016 πράξη της Ειδικής Γραμματέως Διαχείρισης Τομεακών Επιχειρησιακών Προγραμμάτων. Με την πράξη αυτή επιβλήθηκε δημοσιονομική διόρθωση εις βάρος της αιτούσας, για συνολικό ποσό 89.657,99 €, το οποίο αντιστοιχεί σε προκαταβολή ίση με το 50% της συνολικής επιχορήγησης, με την αιτιολογία ότι το ποσό αυτό κρίθηκε, τελικώς, ως μη επιλέξιμη δαπάνη για το Πρόγραμμα “Μεταποίηση στις νέες συνθήκες” του ΕΣΠΑ 2007-2013, διατυπώθηκε δε εισήγηση προς τον Γενικό Γραμματέα Βιομηχανίας, ως αρμόδιο διατάκτη της σχετικής δαπάνης, για να εκδώσει απόφαση ανάκτησης προς αναζήτηση του ως άνω ποσού, με τόκους, ως “αχρεωστήτως ή/και παρανόμως καταβληθέντος”. Εκδόθηκε, περαιτέρω, η προσβαλλόμενη με την δεύτερη αίτηση οικ. 19381/87/15.2.2017 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Βιομηχανίας, για ανάκτηση αχρεωστήτως καταβληθέντος ποσού, συνολικού ύψους 98.351,20 €, λόγω της μη εμπρόθεσμης υλοποίησης και ολοκλήρωσης της επίμαχης επένδυσης.

8. Επειδή, κατά το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση με το Ψήφισμα της 6.4.2001 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, “Στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου”, κατά το άρθρο 95 παρ. 1 δε, “Στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας ανήκουν ιδίως: (α) Η μετά από αίτηση ακύρωση των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών για υπέρβαση εξουσίας ή για παράβαση νόμου. (β) …”. Εξ άλλου, στο άρθρο 98 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, όπως ισχύει, ορίζεται ότι: “1. Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: α. Ο έλεγχος των δαπανών του Κράτους, καθώς και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων, που υπάγονται με ειδική διάταξη νόμου στο καθεστώς αυτό. β. … γ. Ο έλεγχος των λογαριασμών των δημόσιων υπολόγων και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων, που υπάγονται στον προβλεπόμενο από το εδάφιο α΄ έλεγχο. δ. … στ. Η εκδίκαση διαφορών σχετικά … με τον έλεγχο των λογαριασμών του εδαφίου γ΄. ζ. Η εκδίκαση υποθέσεων που αναφέρονται στην ευθύνη των πολιτικών ή στρατιωτικών δημόσιων υπαλλήλων, καθώς και των υπαλλήλων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου για κάθε ζημία που από δόλο ή αμέλεια προκλήθηκε στο Κράτος, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ή σε άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου 2. Οι αρμοδιότητες του Ελεγκτικού Συνεδρίου ρυθμίζονται και ασκούνται, όπως νόμος ορίζει”. Σύμφωνα δε με το άρθρο 100 παρ. 1 του Συντάγματος, στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο “υπάγονται: α) … ε) Η άρση της αμφισβήτησης για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, αν εκδόθηκαν γι’ αυτές αντίθετες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου”.

9. Επειδή, από τις συνταγματικές αυτές διατάξεις προκύπτουν τα εξής: Το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα διοικητικά δικαστήρια έχουν την γενική δικαιοδοσία εκδίκασης των διοικητικών διαφορών, το δε Συμβούλιο της Επικρατείας έχει την γενική αρμοδιότητα για την εκδίκαση των ακυρωτικών διαφορών που ανακύπτουν επί προσβολής των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών [βλ. και άρθρο 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989] (ΣτΕ 3919/2010 Ολομ). Το Ελεγκτικό Συνέδριο, εξ άλλου, έχει, αφενός, μη δικαιοδοτικές αρμοδιότητες προληπτικού ελέγχου των δαπανών του Κράτους, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλων νομικών προσώπων, υπαγομένων στο καθεστώς αυτό του προληπτικού ελέγχου των δαπανών τους με ειδική διάταξη νόμου, καθώς και αρμοδιότητες κατασταλτικού ελέγχου των λογαριασμών των δημόσιων υπολόγων και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης ή των υπαγομένων στον ανωτέρω προληπτικό έλεγχο λοιπών νομικών προσώπων, και, αφετέρου, ειδική δικαιοδοσία για την εκδίκαση ορισμένων μόνον κατηγοριών διοικητικών διαφορών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι διαφορές που ανακύπτουν από τον κατασταλτικό έλεγχο “λογαριασμών”, ειδικότερα δε: (α) οι διαφορές από τον κατασταλτικό έλεγχο των λογαριασμών των δημοσίων υπολόγων, (β) οι διαφορές από τον κατασταλτικό έλεγχο των λογαριασμών των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και (γ) οι διαφορές από τον κατασταλτικό έλεγχο των λογαριασμών άλλων νομικών προσώπων, όχι μόνον δημοσίου δικαίου που διαχειρίζονται δημόσιο χρήμα, αλλά και νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου, εφόσον ο προληπτικός έλεγχος των δαπανών των εν λόγω νομικών προσώπων έχει υπαχθεί με ειδική διάταξη νόμου στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. ΣτΕ 3002/2010 Ολομ). Περαιτέρω, από την χρήση του όρου “ιδίως” στο άρθρο 98 παρ. 1 του Συντάγµατος περί καθορισμού των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου συνάγεται ότι δύναται να υπάγεται από τον νομοθέτη στην ως άνω ειδική δικαιοδοτική αρμοδιότητα του ΕλΣ και η εκδίκαση κατηγορίας διαφορών, η οποία είναι απολύτως συναφής προς τις ανατεθείσες ρητώς από το Σύνταγμα με την περίπτωση στ΄ της ανωτέρω παραγράφου 1, όπως διαφορές από τον καταλογισμό άλλων φορέων που διαχειρίζονται δημόσιο χρήμα ή υλικό, κατ’ ενάσκηση σχετικής εξουσίας, η οποία τους έχει ειδικώς αναγνωρισθεί, όταν κατά την άσκηση τέτοιων διαχειριστικών πράξεων και οι ενεργούντες αυτές προσλαμβάνουν ιδιότητα δημοσίου υπολόγου (πρβλ. ΣτΕ 1621/2003, 1370/2004, 2548/2007, 4119/2012: φορέας παρέμβασης, ο οποίος έχει αναλάβει στο πλαίσιο Κανονισμών της ΕΕ το έργο της παρέμβασης και της δημόσιας αποθεματοποίησης στον τομέα των σιτηρών, ΣτΕ 275/2013: εταιρεία στην οποία ανατίθεται, από την αρμόδια για την οργάνωση, λειτουργία και διοίκηση των αερολιμένων της χώρας Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας, η περισυλλογή, φύλαξη, επισκευή και συντήρηση χειραμαξιδίων κρατικού αερολιμένος, δηλαδή η διαχείριση υλικού του Δημοσίου, ΣτΕ 2889/2011 διαχειριστές “Παιδικών Εξοχών”, δυνάμει σχετικής νομοθεσίας, καθώς και ΣτΕ 3824-26/1987 για ενεργούντες παρακράτηση φόρων και υποχρεούμενους να αποδίδουν στο δημόσιο ταμείο τα παρακρατηθέντα ποσά). Προσδιοριστικό στοιχείο της έννοιας του υπολόγου είναι δε, κατά τις ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις, η απομενηθείσα σε αυτόν ή η ασκούμενη από αυτόν εξουσία προς διαχείριση χρημάτων κλπ, που ανήκουν στο Κράτος, σε ΟΤΑ ή σε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, ακόμη και όταν η διαχείριση λαμβάνει χώρα καθ’ υπέρβαση των περιγραφομένων στον νόμο αρμοδιοτήτων και καθηκόντων του ασκούντος τις πράξεις διαχείρισης· η υποχρέωση αυτή του υπολόγου να αποδίδει λογαριασμό για την άσκηση της σχετικής εξουσίας διαχείρισης είναι αυτόθροη συνέπεια της ιδιότητάς του. Δεν έχει, όμως, η χρήση του ως άνω όρου “ιδίως” την έννοια ότι και οποιαδήποτε άλλη κατηγορία φυσικών ή νομικών προσώπων, η οποία λαμβάνει οικονομικές παροχές από δημόσιους πόρους και καθίσταται, με την ιδιότητα του ωφελούμενου διοικούμενου, δικαιούχος των παροχών αυτών, εξομοιώνεται με δημόσιο υπόλογο και υπάγεται στην ως άνω ειδική δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκ μόνου του λόγου ότι ως δικαιούχος υπόκειται, κατά νόμον, σε δημοσίου δικαίου υποχρεώσεις και έλεγχο, κατά την διάθεση των παροχών που έλαβε, στο πλαίσιο άσκησης της επιχειρηματικής του ή και άλλης δραστηριότητας, όπως π.χ. μη κερδοσκοπικής, προκειμένου οι παροχές να διατίθενται για την εξυπηρέτηση των συναφών δημοσίων σκοπών (βλ. ΣτΕ 3002/2010 Ολομ, πρβλ. ΣτΕ 1414/2000). Τέλος, κατά πάγια νομολογία, στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο εισάγονται μόνο αμφισβητήσεις σχετικές με την έννοια διατάξεων τυπικών νόμων, όχι δε και αμφισβητήσεις σχετικές με την έννοια συνταγματικών διατάξεων (βλ. ΑΕΔ 38/1989, 19/1990, 5/1995, ΣτΕ 603-604/2008 Ολομ), η κρίση δε περί της φύσεως της διαφοράς ως κριτηρίου για τη διάκριση της δικαιοδοσίας των δικαστηρίων δεν εξαρτάται από την ερμηνεία του νόμου, αλλά ανάγεται στο ίδιο το Σύνταγμα (βλ. ΣτΕ 294-98/1995, 495-98/1994, 3194-97/1993, 1771-72/1993, 1759-67/1993, 381-82/1993, 2295-96/1992, 1170/1992, 396-7/1992, 3234-38/1991, 816/1991 κ.ά.) και στις διατάξεις του περί καθορισμού της δικαιοδοσίας των δικαστηρίων (βλ. ΣτΕ 4288/1980 Ολομ).

[…]

18. Επειδή, από τις προαναφερθείσες διατάξεις του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου συνάγονται τα ακόλουθα: Δυνάμει της εταιρικής σχέσης μεταξύ της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και των κρατών μελών, καθώς και της αρχής της επικουρικότητας, ο τομεακός κανονισμός (ΕΚ) 1083/2006 του Συμβουλίου, όπως εξειδικεύθηκε με τον εκτελεστικό κανονισμό (ΕΚ) 1828/2006 της Επιτροπής, θέσπισε ένα αποκεντρωμένο σύστημα εφαρμογής και ελέγχου των χρηματοδοτικών παρεμβάσεων των διαρθρωτικών Ταμείων της Ευρωπαϊκής Ένωσης [ΕΕ]. Σύμφωνα με το σύστημα αυτό, τα κράτη μέλη έχουν την “πρωταρχική ευθύνη” για την υλοποίηση των συγχρηματοδοτούμενων από τα ως άνω Ταμεία πράξεων, οι οποίες εντάσσονται στα εγκεκριμένα επιχειρησιακά προγράμματα, καθώς και για τον έλεγχό τους (βλ. ιδίως άρθρα 11, 12, 70, 98 παρ. 1 και 65η αιτιολογική σκέψη του προοιμίου του κανονισμού 1083/2006, επίσης πρβλ. απόφαση ΔΕΕ της 3ης Σεπτεμβρίου 2014, C-410/13, Baltlanta UAB κατά Λιθουανικού Δημοσίου, σκέψη 44, και αποφάσεις ΕλΣ 1337/2017, 674/2016, 7513/2015). Ενόψει της ανατεθείσης, κατά τα ανωτέρω, στα κράτη μέλη ευθύνης και προς εκπλήρωση της σύμφυτης με αυτήν υποχρέωσης, ο εθνικός νομοθέτης εισήγαγε με τον ν. 3614/2007 πλέγμα ρυθμίσεων για τη συγκρότηση, σύμφωνα και με τα άρθρα 58 και 71 του Κανονισμού 1083/2006, συστήματος διαχείρισης και ελέγχου της χορηγούμενης από τα διαρθρωτικά Ταμεία χρηματοδοτικής συνδρομής αναπτυξιακών παρεμβάσεων, στο πλαίσιο του Εθνικού Στρατηγικού Πλαισίου Αναφοράς της περιόδου 2007 – 2013. Οι διατάξεις του ως άνω νόμου απέβλεψαν στην οργάνωση των αναγκαίων διαδικασιών για την αποτελεσματική και σύμφωνη με τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου διαχείριση των συγχρηματοδοτούμενων από τα διαρθρωτικά Ταμεία (καθώς και από το Ταμείο Συνοχής) επιχειρησιακών προγραμμάτων, προκειμένου να επιτευχθούν οι καθοριζόμενοι στόχοι αναπτυξιακής στρατηγικής, κατά τις προβλέψεις του ως άνω κανονισμών 1083/2006 και 1828/2006. Με τις προβλέψεις αυτές των τομεακών κανονισμών σκοπείται και η διασφάλιση της αποτελεσματικής διαχείρισης των διατιθέμενων από τα διαρθρωτικά Ταμεία πόρων, η οποία συντελεί στην προσήκουσα εκτέλεση του γενικού προϋπολογισμού της ΕΕ και, εντεύθεν, στην προστασία των οικονομικών συμφερόντων της (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 26ης Μαΐου 2016, C-260/14 και C-261/14, Νομοί Neamt και Bacau Ρουμανίας κατά Υπ. Περιφερειακής Ανάπτυξης και Δημόσιας Διοίκησης της Ρουμανίας, σκέψεις 34 επ.). Ενόψει δε των οριζομένων σχετικώς στους εν λόγω κανονισμούς, ο ν. 3614/2007 διέλαβε ρυθμίσεις, προσδιοριζόμενες ειδικότερα με τις κατ’ εξουσιοδότησή του εκδοθείσες κανονιστικές αποφάσεις, περί των αρμοδίων για την εφαρμογή των επιχειρησιακών προγραμμάτων αρχών, μεταξύ των οποίων η “Διαχειριστική Αρχή”, ο “Ενδιάμεσος Φορέας Διαχείρισης”, η “Αρχή Πιστοποίησης” και η “Αρχή Ελέγχου”, καθώς και ρυθμίσεις περί των καθηκόντων τους, με γνώμονα την διάθεση των κονδυλίων για την πραγμάτωση των στόχων του κανονισμού και την προστασία των οικονομικών συμφερόντων της ΕΕ (βλ. άρθρα 42, 59-62 κανονισμού 1083/2006 και 3-5, 13, 15-16 ν. 3614/2007). Περαιτέρω, κατά τα προβλεπόμενα στον δημοσιονομικό κανονισμό (ΕΚ, ΕΥΡΑΤΟΜ) 1605/2002 του Συμβουλίου, όπως και στον, ομοίου αντικειμένου, νεώτερο κανονισμό (ΕΕ, ΕΥΡΑΤΟΜ) 966/2012 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, στον οποίο παραπέμπει το άρθρο 14 (παρ. 1) του τομεακού κανονισμού 1083/2006, ο γενικός προϋπολογισμός της ΕΕ εκτελείται υπό καθεστώς “επιμερισμένης διαχείρισης”, με τη μεταβίβαση δηλαδή των εκτελεστικών καθηκόντων της Επιτροπής στα κράτη μέλη, όσον αφορά τις παρεμβάσεις των διαρθρωτικών Ταμείων (βλ. άρθρα 53 στοιχείο β, 53β παρ. 1-4 κανονισμού 1605/2002 και αντίστοιχα άρθρα 58 παρ. 1 στοιχείο β, 59 κανονισμού 966/2012). Ορίζεται, συναφώς, ότι το κράτος-μέλος ασκεί τα μεταβιβαζόμενα ανωτέρω καθήκοντα σύμφωνα με την αρχή της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης (βλ. άρθρα 27 παρ. 1, 48 κανονισμού 1605/2002 και αντίστοιχα άρθρα 30 παρ. 1, 53 παρ. 1, 2 κανονισμού 966/2012, καθώς και άρθρο 14 παρ. 2 κανονισμού 1083/2006). Στο πλαίσιο δε της επιμερισμένης διαχείρισης και ενόψει της ρητής αναγνώρισης φορέων επιφορτισμένων με διαχειριστικά καθήκοντα της χρηματοδοτικής συνδρομής, ο νεώτερος δημοσιονομικός κανονισμός 966/2012 προβλέπει τον ορισμό από τα κράτη-μέλη “οργανισμ[ών] που είναι αρμόδιοι για τη διαχείριση και τον έλεγχο των πόρων της Ένωσης”, καθώς και την εξουσία της Επιτροπής προς θέσπιση “λεπτομερ[ών] κανόν[ων] για την επιμερισμένη διαχείριση με τα κράτη μέλη, συμπεριλαμβανομένης της κατάρτισης μητρώου των αρμόδιων φορέων για τη διαχείριση και έλεγχο των κονδυλίων της Ένωσης”· στον ίδιο, εξ άλλου, κανονισμό η έννοια του χρηματοδοτούμενου “δικαιούχου” και “αποδέκτη” προσδιορίζεται αυτοτελώς, χωρίς δηλαδή να συναρτάται προς την άσκηση διαχειριστικών καθηκόντων (βλ. άρθρα 2 στοιχεία ζ, ηα και 59 παρ. 2 περ. α, 3, 4, 5, 8). Στο κατά τα άνω καθοριζόμενο πλαίσιο, το κράτος μέλος ασκεί, μεταξύ άλλων, τα διαχειριστικά καθήκοντα κάθε επιχειρησιακού προγράμματος δια της προς τούτο οριζόμενης διαχειριστικής αρχής, η οποία, όπως ειδικώς προβλέπεται στο άρθρο 3 παρ. 2 του ν. 3614/2007, “είναι υπεύθυνη για τη διαχείριση του επιχειρησιακού προγράμματος σύμφωνα με το σύστημα διαχείρισης και ελέγχου … και την αρχή της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης”. Είναι, επίσης, επιτρεπτή η εκχώρηση αρμοδιοτήτων της ως άνω αρχής σε οριζόμενο ενδιάμεσο φορέα διαχείρισης, ο οποίος, κατ’ άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 3614/2007, ενεργεί σε ό,τι αφορά δικαιούχους πράξεων “για λογαριασμό και υπό την ευθύνη” της διαχειριστικής αρχής, που έχει, κατά την παράγραφο 7 του αυτού άρθρου 4, “την τελική ευθύνη έναντι της Επιτροπής” [η διαχείριση των περιφερειακών επιχειρησιακών προγραμμάτων έχει ανατεθεί, με το άρθρο 6 του ως άνω ν. 3614/2007, σε “Ενδιάμεσες Διαχειριστικές Αρχές”]. Περαιτέρω, κατά τα εκτιθέμενα ανωτέρω, ρυθμίσεις σχετικές με τη διαχείριση και τον έλεγχο πόρων προερχόμενων από την ΕΕ έχει διαλάβει ο εθνικός νομοθέτης και στους νόμους 2362/1995 και 4270/2014, αποδίδοντας στους διαχειριστές των εν λόγω πόρων την ιδιότητα του δημοσίου υπολόγου (“υπόλογοι διαχειριστές”, βλ. άρθρα 105 ν. 2362/1995 και 124 ν. 4270/2014).

19. Επειδή, από τις αυτές διατάξεις του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου συνάγονται, επίσης, τα εξής: Ενόψει της απορρέουσας από τις ρυθμίσεις των κανονισμών 1083/2006 και 1828/2006 ευθύνης του, το κράτος μέλος υποχρεούται να οργανώσει αξιόπιστο σύστημα διαχείρισης και ελέγχου, το οποίο να εξασφαλίζει, μεταξύ άλλων, την επιτυχή εκτέλεση των επιμέρους ενεργειών, την πρόληψη και διόρθωση των παρατυπιών καθώς και την ακύρωση, σε περίπτωση παράτυπων δαπανών, του συνόλου ή μέρους της δημόσιας, ενωσιακής και εθνικής, συνεισφοράς επιχειρησιακού προγράμματος, μέσω της επιβολής δημοσιονομικών διορθώσεων, και την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων πόρων από τους φορείς (δημόσιους ή ιδιωτικούς /φυσικά ή νομικά πρόσωπα), στους οποίους διατέθηκαν. Προκειμένου να επιτελέσει την ανωτέρω, ουσιώδους σημασίας, λειτουργία του, σύμφωνα με τις απαιτήσεις του κανονισμού 1083/2006, όπως αυτές εξειδικεύθηκαν με τον κανονισμό 1828/2006 (βλ. αντιστοίχως, άρθρα 58 στοιχείο ζ, 60 στοιχείο στ και άρθρο 15, πρβλ. απόφαση Γενικού Δικαστηρίου της ΕΕ, της 18ης Ιουνίου 2010, Τ-549/08, Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκέψη 47), το θεσπιζόμενο με τον ν. 3614/2007 σύστημα διαχείρισης και ελέγχου, προσδιοριζόμενο ειδικότερα με την και κατ’ εξουσιοδότησή του εκδοθείσα 14053/ΕΥΣ1749/2008 υπουργική απόφαση, διασφαλίζει “επαρκή διαδρομή ελέγχου”, η οποία περιλαμβάνει όλα τα στάδια, από την αρχική διαδικασία αξιολόγησης της υπό ένταξη στο επιχειρησιακό πρόγραμμα πράξης μέχρι και την υλοποίηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου, καθώς και μετά την ολοκλήρωσή της, για καθορισμένο χρονικό διάστημα, ώστε να καλύπτεται κάθε στάδιο στο οποίο ενδέχεται να εμφιλοχωρήσει καταστρατήγηση των ρυθμίσεων που διέπουν την πράξη και, εντεύθεν, να θιγούν τα οικονομικά συμφέροντα της ΕΕ. Κατ’ εφαρμογή του εν λόγω συστήματος διαχείρισης και ελέγχου, υπόκειται σε ελέγχους και ο δικαιούχος, ως ο τελικός λήπτης της ενίσχυσης, με αντικείμενο την διακρίβωση της νομιμότητας, της κανονικότητας και της επιλεξιμότητας των πληρωτέων από πιστώσεις των χρηματοδοτούντων τις παρεμβάσεις διαρθρωτικών Ταμείων δαπανών, ώστε να διασφαλίζεται η ορθή υλοποίηση των παρεμβάσεων και η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση των οικείων πόρων. Τούτο δε, ενόψει της πρωταρχικής ευθύνης που φέρει το κράτος μέλος για τη διασφάλιση της σύννομης χρηματοδοτικής διαχείρισης των παρεμβάσεων των ως άνω Ταμείων, με την πιστοποίηση, μεταξύ άλλων, στην Επιτροπή, ότι οι δηλωθείσες προς αυτήν δαπάνες, ως ενδιάμεσες ή τελικού υπολοίπου πληρωμές στον δικαιούχο, είναι σύμφωνες με τις προϋποθέσεις, από τις οποίες εξαρτήθηκε η παροχή της χρηματοδότησης, και αντιστοιχούν σε δαπάνες πράγματι διενεργηθείσες και προσηκόντως αποδεικνυόμενες, καθώς και ενόψει της ιδίας ευθύνης του κράτους μέλους προς επιστροφή πόρων της ΕΕ μη διατεθέντων για τους οικείους σκοπούς, όπως αναφέρεται και στις αιτιολογικές εκθέσεις των νόμων 2362/1995 και 4270/2014 (βλ. ανωτέρω). Παραλλήλως, ενόψει του αναπτυξιακού σκοπού της καταβαλλόμενης χρηματοδότησης, η προαναφερόμενη επέκταση του ελέγχου μέχρι και το τελευταίο στάδιο αξιοποίησης, από τον τελικό δικαιούχο, των ενωσιακών και εθνικών κονδυλίων αποβλέπει, επίσης, στη διασφάλιση ότι η χρηματοδότηση χορηγείται σε φορείς που έχουν σοβαρή πρόθεση συμμετοχής στην επιτυχή εκτέλεση των παρεμβάσεων των διαρθρωτικών Ταμείων, με τήρηση των ενωσιακών και εθνικών αρχών περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, υπό την έννοια ότι δεν είναι επιτρεπτή η χορήγηση, χωρίς τη συνδρομή των τασσόμενων προς τούτο προϋποθέσεων, ενίσχυσης, η οποία αποτελεί οικονομικό πλεονέκτημα προς όφελος της επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας του λαβόντος, καθόσον η ενίσχυση αυτή καθιστά εφικτή την, υπό ευνοϊκότερους όρους, απόδοση των προσδοκώμενων οικονομικών και λοιπών αποτελεσμάτων του χρηματοδοτούμενου επενδυτικού σχεδίου. Όπως προκύπτει δε από τους κανονισμούς 1083/2006 και 1828/2006, το σύστημα συγχρηματοδοτήσεων των διαρθρωτικών Ταμείων ερείδεται στην προσήκουσα εκπλήρωση, από τον τελικό δικαιούχο της οικονομικής ενίσχυσης, υποχρεώσεων συναρτώμενων προς το δικαίωμα λήψης της προβλεπόμενης χρηματοδοτικής συνδρομής (πρβλ. αποφάσεις ΔΕΕ: της 3ης Σεπτεμβρίου 2014, C-410/13, Baltlanta UAB κατά Λιθουανικού Δημοσίου, σκέψεις 56-58, και της 13ης Μαρτίου 2008, C-383/06 έως C-385/06, Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening …, σκέψη 56). Ειδικότερα, η κατ’ εφαρμογή των ανωτέρω ρυθμίσεων λήψη και διατήρηση οικονομικής ενίσχυσης συναρτάται άμεσα με την ανάληψη από τον δικαιούχο της υποχρέωσης τήρησης των χρηματοδοτικών όρων, που αναφέρονται στην απόφαση ένταξης της πράξης/χορήγησης της ενίσχυσης, καθώς και στην οικεία τυχόν σύμβαση, και της υποχρέωσης σύννομης εκτέλεσης της χρηματοδοτούμενης πράξης, οι υποχρεώσεις δε αυτές, ως ουσιώδεις δεσμεύσεις του δικαιούχου, αποτελούν προϋπόθεση για την χορήγηση και διατήρηση της ενίσχυσης (πρβλ. απόφαση ΔΕΕ, της 19ης Ιανουαρίου 2006, C-240/03 Ρ, CMV κατά Επιτροπής, σκέψη 86). Πράγματι, οι προερχόμενοι από την ΕΕ πόροι διατίθενται στους δικαιούχους των πράξεων υπό όρους και προϋποθέσεις, ώστε να διασφαλίζεται η χρησιμοποίησή τους προς υλοποίηση των πράξεων που επελέγησαν βάσει συγκεκριμένων κριτηρίων και, δια του τρόπου αυτού, προς επίτευξη των επιδιωκόμενων με την παρέμβαση των διαρθρωτικών Ταμείων σκοπών, όχι δε για να χρησιμοποιηθούν από τους δικαιούχους κατά βούληση, αποκλειστικώς προς επιδίωξη συμφερόντων μη εξυπηρετούντων και τους σκοπούς των Ταμείων. Στο ως άνω διαγραφόμενο πλαίσιο υλοποίησης της επιλεγείσης προς χρηματοδότηση πράξης, υπό την ευθύνη των οριζομένων από το κράτος μέλος διαχειριστικών και ελεγκτικών αρχών του επιχειρησιακού προγράμματος και με τη συμμετοχή του ελεγχόμενου δικαιούχου-λήπτη της χρηματοδότησης για την αποτελεσματική και σύμφωνη με τους κανόνες του ενωσιακού και εθνικού δικαίου υλοποίηση της πράξης, προβλέπεται, μεταξύ άλλων, η επιβολή του διοικητικού μέτρου της δημοσιονομικής διόρθωσης εις βάρος του δικαιούχου, εάν διαπιστωθεί “παρατυπία” αποδιδόμενη σε αυτόν, και η ανάκτηση του αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντος ποσού.

20. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις του τομεακού κανονισμού 1083/2006 και του εκδοθέντος προς εφαρμογή του κανονισμού 1828/2006, σε συνδυασμό με την σχετική εθνική νομοθεσία, ιδίως δε με τις διατάξεις του αναπτυξιακού ν. 3614/2007 και των νόμων 2362/1995 και 4270/2014 περί δημόσιου λογιστικού [βλ. τα άρθρα 105 και 124, αντιστοίχως, σύμφωνα με τα οποία οι διαχειριστές κοινοτικών πόρων/πόρων της ΕΕ θεωρούνται δημόσιοι υπόλογοι και υπόκεινται στις οικείες διατάξεις περί δημοσίων υπολόγων], προκύπτει ότι διαχειριστές των διατιθέμενων πόρων της ΕΕ, όπως και εθνικών πόρων, στο πλαίσιο των επιχειρησιακών προγραμμάτων του ΕΣΠΑ προγραμματικής περιόδου 2007-2013 είναι οι οριζόμενες από το κράτος μέλος ως αρμόδιες για τη διαχείριση των πόρων αυτών αρχές, όπως η “Διαχειριστική Αρχή” και ο “Ενδιάμεσος Φορέας Διαχείρισης” ή άλλες αρχές που ορίζονται από το κράτος μέλος ως αρμόδιες για τη διαχείριση των πόρων τούτων, οι οποίες, ως ασκούσες την απονεμηθείσα σε αυτές από την νομοθεσία εξουσία διαχείρισης με την έκδοση σχετικών πράξεων διαχείρισης, θεωρούνται, και κατά τα ρητώς προβλεπόμενα στα άρθρα 105 του ν. 2362/1995 και 124 του ν. 4270/2014, υπόλογοι για τη σύννομη διαχείριση των εν λόγω πόρων και ευθύνονται κατά τις διατάξεις περί δημοσίων υπολόγων (πρβλ. και ΣτΕ 27/2019, 2886/2011, καθώς και τις προαναφερθείσες ΣτΕ 1621/2003, 1370/2004, 2548/2007, 4119/2012). Αντιθέτως, σύμφωνα με τα ήδη εκτεθέντα, κατά τις αυτές ως άνω διατάξεις, στο σύστημα εφαρμογής των χρηματοδοτικών παρεμβάσεων των διαρθρωτικών Ταμείων, οι τελικοί δικαιούχοι ενισχύσεων προερχόμενων από τον προϋπολογισμό της ΕΕ, κατά την υλοποίηση των συγχρηματοδοτούμενων από τα Ταμεία πράξεων επιχειρησιακού προγράμματος, ήτοι των πράξεων που έχουν επιλεγεί προς χρηματοδότηση από την οικεία αρμόδια αρχή, δεν αναλαμβάνουν οι ίδιοι τη διαχείριση ενισχύσεων, με την έκδοση πράξεων διαχείρισης κατ’ ενάσκηση σχετικής εξουσίας, και δεν αποτελούν, ως εκ τούτου, διαχειριστές πόρων της ΕΕ και, συνεπώς, ex lege δημοσίους υπολόγους. Το γεγονός ότι ο δικαιούχος, π.χ. ο επιχειρηματικός φορέας -φυσικό ή νομικό πρόσωπο- που επελέγη προς χρηματοδότηση, καθίσταται, ως λήπτης της χρηματοδότησης, αυτοτελές υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, σε ό,τι αφορά την ορθή και σύννομη υλοποίηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου της χρηματοδοτούμενης πράξης, δεν τον καθιστά διαχειριστή πόρων της ΕΕ και δεν του προσδίδει την ιδιότητα του υπολόγου. Συνακολούθως, ο καταλογισμός εις βάρος του δικαιούχου-λήπτη της ενίσχυσης ορισμένου ποσού, ως αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντος, δεν αποτελεί καταλογισμό σε βάρος δημοσίου υπολόγου, οι δε σχετικές πράξεις δεν αποτελούν πράξεις ελέγχου λογαριασμών δημοσίου υπολόγου και δεν ανήκουν στην ειδική, κατά το άρθρο 98 παρ. 1 περ. στ του Συντάγματος [βλ. και άρθρο 80 του ν. 4129/2013], δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου προς εκδίκαση των ρητώς προσδιοριζόμενων στο Σύνταγμα διοικητικών διαφορών (πρβλ. ΣτΕ 3002/2010 Ολομ, 316/2012, 495/2011, 2897/2014, πρβλ. και ΣτΕ 1414/2000). Τα ανωτέρω ισχύουν υπό την επιφύλαξη ότι δεν συντρέχει περίπτωση υπαγωγής του δικαιούχου – λήπτη της ενίσχυσης στη δικαιοδοσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατ’ εφαρμογή των αυτών συνταγματικών διατάξεων, βάσει του καθεστώτος που τον διέπει ως προς διαφορές ανακύπτουσες από τον έλεγχο [προληπτικό και κατασταλτικό] των λογαριασμών του, όπως συμβαίνει όταν λήπτης της ενίσχυσης είναι το Δημόσιο, οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου ή δεύτερου βαθμού, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή άλλο νομικό πρόσωπο, ο προληπτικός έλεγχος των δαπανών του οποίου έχει υπαχθεί, με ειδική διάταξη νόμου, στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθόσον και οι φορείς αυτοί ενδέχεται να περιλαμβάνονται στους δικαιούχους πράξεων (πρβλ. ΣτΕ 2176/2002 Ολομ, 449/2004).

21. Επειδή, όπως ήδη αναφέρθηκε [βλ. ανωτέρω σκ. 4], οι συνεκδικαζόμενες υποθέσεις παραπέμφθηκαν στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου ενόψει και της επί του ζητήματος της δικαιοδοσίας νομολογίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ειδικότερα, με τις αποφάσεις ΕλΣ 2128/2017, 1412/2017, 230/2017, 1982/2016, 1699/2016, 7574/2015 και 7513/2015, μνεία των οποίων γίνεται στην παραπεμπτική, το ΕλΣ δέχθηκε ότι υπάγονται στην δικαιοδοτική του αρμοδιότητα διαφορές με αντικείμενο την ακύρωση αποφάσεων δημοσιονομικής διόρθωσης για τον καταλογισμό σε τελικούς δικαιούχους ορισμένων ποσών, που τους καταβλήθηκαν ως επιχορήγηση για πράξεις ενταγμένες σε διάφορα επιχειρησιακά προγράμματα (ΕλΣ 2128/2017: τελικός δικαιούχος ανώνυμη εταιρεία, ΕλΣ 1412/2017: τελικός δικαιούχος φυσικό πρόσωπο – ατομική επιχείρηση, ΕλΣ 230/2017: τελικός δικαιούχος αστική μη κερδοσκοπική εταιρεία, ΕλΣ 1982/2016: τελικός δικαιούχος φυσικό πρόσωπο, ΕλΣ 1699/2016: τελικός δικαιούχος ανώνυμη εταιρεία, ΕλΣ 7574/2015 τελικός δικαιούχος ομόρρυθμη εταιρεία, ΕλΣ 7513/2015: τελικός δικαιούχος φυσικό πρόσωπο – ατομική επιχείρηση). Εξ άλλου, με την μεταγενέστερη 1951/2020 απόφαση της Ολομελείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθ’ ερμηνεία και των διατάξεων των άρθρων 94 παρ. 1 και 98 του Συντάγµατος, κρίθηκε ότι “δεν αποκλείεται η ανάθεση [στο ΕλΣ] της εκδικάσεως και άλλων κατηγοριών διαφορών ή υποθέσεων πέραν αυτών που ρητώς αναφέρονται στο Σύνταγμα”, ότι “οι διαφορές ή υποθέσεις που μπορεί να ανατίθενται διά νόμου στο Ελεγκτικό Συνέδριο πρέπει πάντως να είναι συναφείς προς αυτές που διά ρητής συνταγματικής διατάξεως έχουν ανατεθεί σε αυτό ή να προσιδιάζουν στη φύση και τον χαρακτήρα του ως δημοσιονομικού δικαστηρίου” και ότι τέτοιες διαφορές ή υποθέσεις “είναι κυρίως αυτές που προκύπτουν από την άσκηση των ελεγκτικών αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου καθώς και αυτές που συνάπτονται με τον έλεγχο όσων υπόκεινται σε δημόσια λογοδοσία ή ευθύνονται σε αποζημίωση λόγω μη τήρησης δημόσιας υποχρέωσης αυτών” [σκ. 36 – 37], περαιτέρω δε κρίθηκε ότι “κάθε ιδιωτικός οργανισμός, φορέας ή επιχείρηση καθιστάμενοι λόγω της ένταξής τους σε επιχειρησιακό πρόγραμμα υπόχρεοι δημόσιας λογοδοσίας αποκτούν κατά το μέρος που υπόκεινται στη λογοδοσία αυτή την ιδιότητα του υπολόγου” [σκ. 40] και εκδικάσθηκε έφεση ασκηθείσα από τελικό δικαιούχο, αστική μη κερδοσκοπική εταιρεία, κατά πράξης επιβολής δημοσιονομικής διόρθωσης για ποσό προερχομένο από χρηματοδότηση στο πλαίσιο του ΕΣΠΑ 2007-2013.

22. Επειδή, ενόψει όσων έγιναν δεκτά ανωτέρω, οι προσβαλλόμενες εν προκειμένω πράξεις, με τις οποίες επιβλήθηκε εις βάρος της αιτούσας εταιρείας, ως ιδιώτη τελικού δικαιούχου, δημοσιονομική διόρθωση για ποσό επιχορήγησης αχρεωστήτως ή και παρανόμως καταβληθέν σε αυτήν, με την αιτιολογία ότι η δαπάνη για την οποία της καταβλήθηκε το εν λόγω ποσό δεν είναι “επιλέξιμη”, κατά τα κριτήρια της οικείας νομοθεσίας, και αποφασίσθηκε η ανάκτηση του επίμαχου ποσού από την λαβούσα δικαιούχο, υπόκεινται, σύμφωνα με τις συνταγματικές διατάξεις που παρατίθενται στη σκέψη 8, σε συνδυασμό με τις διατάξεις της οικείας νομοθεσίας, σε αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, και όχι σε έφεση ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθόσον δεν υπάγονται στο αντικείμενο της κατά τις αυτές συνταγματικές διατάξεις ειδικής δικαιοδοτικής του αρμοδιότητας (πρβλ. ΣτΕ 3002/2010 Ολομ, ΣτΕ 3498/2017, 2206/2017, 1196-97/2006, 2630/2005). Εφόσον δε η άνω κρίση περί της δικαιοδοσίας ανάγεται σε ερμηνεία των διατάξεων του Συντάγματος [άρθρα 94 παρ. 1, 95 παρ. 1 και 98 παρ. 1 και 2, βλ. ανωτέρω σκέψεις 8 και 9], δεν ανακύπτει ζήτημα παραπομπής της υπόθεσης στο ΑΕΔ. Εξ άλλου, διαφορές που γεννώνται από την προσβολή πράξεων, όπως οι επίδικες, ενόψει της ειδικής φύσης του νομοθετικού πλαισίου που τις διέπει, δεν υπάγονται, ως διαφορές ουσίας, στην αρμοδιότητα των Διοικητικών Πρωτοδικείων, κατά το άρθρο 1 παρ. 4 περ. στ΄ του ν. 1406/1983 (Α΄ 182), όπως η παρ. 4 προστέθηκε με το άρθρο 51 παρ. 1 του ν. 3659/2008 (Α΄ 77) και η περ. στ΄ αντικαταστάθηκε με το άρθρο 48 παρ. 2 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), αλλά, όπως αναφέρθηκε, στην γενική ακυρωτική αρμοδιότητα του ΣτΕ (πρβλ. ΣτΕ 2288/2019 επτ, 2747/2019, 3498/2017, 2559/2017, 2204-06/2017, 1374/2016, 3932/2015, 3458/2015, 3084/2014, 2663-64/2014).

23. Επειδή, μετά την επίλυση, ως ανωτέρω, του παραπεμφθέντος ζητήματος, οι συνεκδικαζόμενες υποθέσεις πρέπει να αναπεμφθούν στο Δ΄ Τμήμα του Δικαστηρίου προς περαιτέρω εκδίκαση.

Δ ι ά   τ α ύ τ α

Επιλύει το παραπεμφθέν στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας ζήτημα και

Αναπέμπει τις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις στο Δ΄ Τμήμα του Δικαστηρίου προς περαιτέρω εκδίκαση, κατά το αιτιολογικό.

ΤΜΗΜΑ Β΄

3. Επειδή, στο άρθρο 67 παρ. 5 του ν. 2127/1993 “Εναρμόνιση προς το κοινοτικό δίκαιο του φορολογικού καθεστώτος των… βιομηχανοποιημένων καπνών…” (Α΄ 48), το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την έναρξη ισχύος του εν προκειμένω εφαρμοστέου Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα (ν. 2960/2001, Α΄ 265) με το άρθρο 184 παρ. 1 αυτού, ορίζεται ότι “1. Η με οποιονδήποτε τρόπο διαφυγή … της καταβολής των οφειλομένων φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων… χαρακτηρίζοται ως λαθρεμπορία κατά τις διατάξεις των άρθρων 89 και επόμενα του ν. 1165/1918 περί τελωνειακού κώδικα και επισύρουν το υπό αυτών προβλεπόμενο πολλαπλούν τέλος…”. Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 118 (παρ. 5), 142 (παρ. 2), 150 (παρ. 1 και 5) και 155 (παρ. 1 και 2) του ν. 2960/2001 συνάγεται ότι η αντικειμενική υπόσταση της τελωνειακής παραβάσεως της λαθρεμπορίας στοιχειοθετείται, όταν, κατά την εισαγωγή ειδών από την αλλοδαπή ή την εξαγωγή τους από την χώρα ή την κατ’άλλον τρόπο θέση στην κατανάλωση ειδών βαρυνομένων με δασμούς, τέλη και λοιπά δικαιώματα, το Δημόσιο απολέσει, συνεπεία διαφυγής της καταβολής τους, τους κατά νόμο οφειλομένους δασμούς, τέλη και φόρους που του ανήκουν. Περαιτέρω, συνάγεται ότι για την επιβολή της προβλεπομένης κυρώσεως, ήτοι του πολλαπλού τέλους, απαιτείται η τέλεση με δόλο των πράξεων ή παραλείψεων που συνιστούν την τελωνειακή παράβαση, ήτοι απαιτείται η γνώση του παραβάτη ή του συμμετέχοντος στην παράβαση ότι με τις εν λόγω ενέργειες ή παραλείψεις το Δημόσιο θα αποστερηθεί από τους ανήκοντες σε αυτό δασμούς και λοιπές δημοσιονομικές επιβαρύνσεις, ότι η τέλεση της παραβάσεως πρέπει να διαπιστώνεται αιτιολογημένως από την επιβάλλουσα το πολλαπλό τέλος τελωνειακή αρχή και, επί αμφισβητήσεως, από τα διοικητικά δικαστήρια (ΣτΕ 3174/2017) και ότι η καταλογιστική πράξη είναι ανεξάρτητη από την παράλληλη κατά νόμο άσκηση ποινικής διώξεως καθώς και την εκδοθησομένη ποινική απόφαση. Εξ άλλου, κατά τις διατάξεις των άρθρων 87 παρ. 1 και 89 του Κώδικα περί φορολογίας καπνού (β.δ. 13/16-4-1920, Α΄ 86), η κατοχή και πώληση σιγαρέττων, χωρίς την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων, συνιστά παράβαση τιμωρουμένη με πρόστιμο, το οποίο, εφ’ όσον συνδυάζεται με τελωνειακή παράβαση, επιβάλλεται από τον διευθυντή του αρμοδίου Τελωνείου, για την επιβολή δε της ως άνω κυρώσεως απαιτείται, ομοίως, η με δόλο τέλεση των πράξεων, οι οποίες συνιστούν την παράβαση της νομοθεσίας περί φορολογίας καπνού (ΣτΕ 3174-5/2017, 453/2016, 1406/2015, 200/2013 επταμ., 3776/1990).

4. Επειδή, εξ άλλου, κατά τα παγίως κριθέντα (βλ. κατωτέρω παρατιθεμένη νομολογία), προκειμένου να ενεργοποιηθεί η προβλεπομένη στο άρθρο 4 παρ. 1 του (κυρωθέντος με τον ν. 1705/1987, Α΄ 89) 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου (ΠΠ) της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) αρχή ne bis in idem, απαιτείται (α) να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κυρώσεως, οι οποίες δεν συνδέονται στενώς μεταξύ τους, κατ’ ουσίαν και κατά χρόνον, (β) οι διαδικασίες αυτές να είναι “ποινικές” κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, ήτοι βάσει των κριτηρίων Engel, κατ’ εφαρμογή των οποίων μπορούν να θεωρηθούν ως “ποινικές” και κυρώσεις που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα, ενόψει της φύσεως των σχετικών παραβάσεων ή/και του είδους και της βαρύτητας των προβλεπόμενων για αυτές διοικητικών κυρώσεων, (γ) η μία από τις εν λόγω διαδικασίες να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση (είτε καταδικαστική είτε αθωωτική, υπό τον όρο ότι η αθώωση στηρίζεται σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, δηλαδή την τέλεση ή μη της παραβάσεως (ΣτΕ 359/2020 Ολομ., 801/2020, 1102-1104/2018 επταμ., 167/2017 και ΕΔΔΑ ευρ. συνθ. αποφ. της 8.7.2019, 54012/10, Mihalache v. Romania, σκ. 97-98) και (δ) οι διαδικασίες να στρέφονται κατά του ιδίου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ’ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά, ήτοι στο αυτό σύνολο συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα μεταξύ τους, χρονικά και τοπικά, και η συνδρομή των οποίων είναι απαραίτητη για την επιβολή της κυρώσεως. Συνακολούθως, η ως άνω αρχή αντιτίθεται, κατ’ αρχήν, στην εκκίνηση και εξακολούθηση διοικητικής, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασίας και δίκης περί της επιβολής διοικητικής χρηματικής κυρώσεως για φορολογική ή τελωνειακή παράβαση, όταν για την ίδια κατ’ ουσίαν παράβαση έχει ήδη περατωθεί αμετάκλητα η αντίστοιχη ποινική, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασία [ΣτΕ 801/2020, 1887, 951/2018 επταμ., 2987, 680, 167-169/2017 επταμ., 1992/2016 επταμ.- βλ. και αποφ. ΕΔΔΑ Ruotsalainen κατά Φινλανδίας της 16.6.2009 (13079/03), Καπετάνιος και άλλοι κατά Ελλάδος της 30.4.2015 (3453/12, 42941/12 και 9028/13), Σισμανίδης κατά Ελλάδος της 9.6.2016 (66602/09) και Α and Β κατά Νορβηγίας της 15.11.2016 (24130/11 29758/11)].

5. Επειδή, περαιτέρω, όπως ομοίως έχει κριθεί (βλ. ΣτΕ 359/2020 Ολομ. και 801/2020 με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία), η ανωτέρω αρχή ne bis in idem αποτελεί, επίσης, γενική αρχή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Η αρχή αυτή έχει ενσωματωθεί στο άρθρο 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ενώσεως (2000/C 364/01), βρίσκει πεδίο εφαρμογής σε υπόθεση όπως η παρούσα, δεδομένου ότι τα κράτη μέλη της Ενώσεως δεσμεύονται από τις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου κατά την θέσπιση και επιβολή κυρώσεων για παραβάσεις της ενωσιακής τελωνειακής/φορολογικής νομοθεσίας και έχει ανάλογο κανονιστικό περιεχόμενο με εκείνο του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ. Επομένως, σε υπόθεση επιβολής -προς αποτροπή και καταστολή παραβάσεων της φορολογικής/τελωνειακής νομοθεσίας- “ποινικής” φύσεως διοικητικών προστίμων σημαντικού ύψους, όπως το ένδικο πολλαπλό τέλος λαθρεμπορίας, δεν δικαιολογείται η εξακολούθηση της σχετικής διοικητικής δίκης μετά την έκδοση αμετάκλητης αθωωτικής αποφάσεως ποινικού δικαστηρίου, που διαπιστώνει ότι δεν στοιχειοθετείται η επίμαχη φορολογική παράβαση, είτε αμετάκλητης καταδικαστικής αποφάσεως ποινικού δικαστηρίου, με την οποία επιβλήθηκε ποινή δυναμένη να καταστείλει την διαπραχθείσα παράβαση κατά τρόπο αποτελεσματικό, αναλογικό και αποτρεπτικό.

6. Επειδή, εν προκειμένω, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, κατόπιν υιοθετήσεως, κατ’ ουσίαν, της παρατεθείσης στις σκέψεις 4 και 5 ερμηνείας των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ και 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ενώσεως, κρίθηκε ότι, όταν το διοικητικό δικαστήριο, επιλαμβανόμενο υποθέσεως λαθρεμπορίας, διαπιστώσει ότι η αντίστοιχη διαδικασία ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου (επί ταυτότητας αδικημάτων, ήτοι επί ταυτοσήμων ή ουσιωδώς ομοίων πραγματικών περιστατικών, στα οποία εμπλέκεται ο ίδιος δράστης και τα οποία έχουν ενότητα τόπου και χρόνου, ανεξαρτήτως του νομικού τους χαρακτηρισμού) έχει ολοκληρωθεί με αμετάκλητη απόφαση, καταδικαστική ή αθωωτική, υποχρεούται όχι να δεσμευθεί εν μέρει από αυτή ούτε να την συνεκτιμήσει αλλά, εκ τούτου και μόνον, να ακυρώσει το επιβληθέν από την τελωνειακή αρχή πολλαπλό τέλος. Βάσει των ανωτέρω, έκρινε, περαιτέρω, το δικάσαν διοικητικό εφετείο ότι με την περιγραφείσα στην σκέψη 1 ένδικη πράξη της τελωνειακής αρχής αποδόθηκε στον αναιρεσίβλητο η παράβαση ότι ως οδηγός φορτηγού οχήματος με επικαθήμενο όχημα μεταχειρίσθηκε, σε συνεργασία με τον ιδιοκτήτη του οχήματος Α.Μ., τέχνασμα, με σκοπό να μεταφέρουν στην αλλοδαπή, με πλοίο με προορισμό την Ιταλία, χωρίς την προηγουμένη καταβολή των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων, 7.824 κούτες σιγαρέτων, τα οποία είχαν προμηθευθεί από αγνώστους χωρίς παραστατικά νόμιμης κατοχής και τα οποία είχαν κρύψει σε ειδικά διαμορφωμένη κρύπτη εντός του επικαθημένου οχήματος. Οπως ρητώς αναφέρεται στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, ο ήδη αναιρεσίβλητος προέβαλε “με την προσφυγή” ότι η ως άνω πράξη είναι ακυρωτέα ως αντικειμένη, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ, “καθ’ όσον κρίθηκε συνυπαίτιος τελέσεως λαθρεμπορίας… παρά την αθώωσή του για το αυτό αδίκημα” με την 174/15-1-2003 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Πατρών, “η οποία κατέστη αμετάκλητη, αφού σύμφωνα με την 2377/17-12-2015 βεβαίωση του γραμματέα του Ποινικού Τμήματος του Πρωτοδικείου Πατρών δεν ασκήθηκε εναντίον της, μέχρι τις 16-12-2015, κανένα ένδικο μέσο”, ο δε αναιρεσίβλητος “προσκόμισε προσηκόντως [και] την ως άνω ποινική απόφαση και [την οικεία] βεβαίωση”. Σχετικώς έκρινε το δικαστήριο της ουσίας ότι τα ένδικα ποσά (πολλαπλό τέλος λαθρεμπορίας και η κατ’ άρθρο 87 παρ. 1 περ. ε΄ του Κώδικα Νόμων περί φορολογίας καπνού χρηματική κύρωση) επιβλήθηκαν λόγω συμμετοχής του αναιρεσιβλήτου στην κατοχή χωρίς νόμιμα παραστατικά και μεταφορά στο εξωτερικό σιγαρέττων χωρίς την προηγουμένη καταβολή των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων, ότι η προαναφερθείσα αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου αφορά στην αυτή παράβαση, συγκροτουμένη από τα αυτά πραγματικά περιστατικά, ότι, συνεπώς, συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της αρχής ne bis in idem και, συνακολούθως, το δικαστήριο, μετά την ως άνω αμετάκλητη αθώωση του αναιρεσιβλήτου, οφείλει να ακυρώσει την ένδικη πράξη της τελωνειακής αρχής ως προς αμφότερα τα ως άνω ποσά.

7. Επειδή, με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ότι κατά παράβαση των άρθρων 5, 68 και 79 παρ. 5 του κυρωθέντος με τον ν. 2717/1999 (Α΄ 97) Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας έκρινε το δικαστήριο της ουσίας παραδεκτό τον προβληθέντα με υπόμνημα (με το οποίο κατά νόμο μόνον ανάπτυξη λόγων ήδη προβληθέντων δύναται να γίνει), και όχι με το κύριο δικόγραφο της προσφυγής, ισχυρισμό του αναιρεσιβλήτου περί παραβιάσεως της αρχής ne bis in idem. Ούτε, όμως, η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση περιέχει οιαδήποτε ερμηνεία των ως άνω διατάξεων ούτε ο υπό κρίση λόγος ανάγεται σε οιοδήποτε νομικό ζήτημα περί την ερμηνεία κανόνα δικαίου αλλά αφορά, κατ’ ουσίαν, σε εσφαλμένη εκτίμηση του περιεχομένου των υποβληθέντων ενώπιον του δικάσαντος διοικητικού εφετείου δικογράφων. Επομένως, δεν μπορεί, κατά τούτο, να τεθεί ζήτημα αντιθέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως σε νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ούτε, επικουρικώς, ζήτημα ελλείψεως σχετικής νομολογίας, όπως αβασίμως ισχυρίζεται το Δημόσιο προς θεμελίωση του παραδεκτού.

8. Επειδή, εξ άλλου, το Δημόσιο είχε προβάλει με το έγγραφο των απόψεών του προς το δικάσαν διοικητικό εφετείο ότι η αθώωση του αναιρεσιβλήτου είχε χωρήσει “λόγω αμφιβολιών”, συναφώς δε ήδη προβάλλει κατ’αναίρεση ότι “αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, η οποία δεν στηρίζεται σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, ήτοι με την τέλεση ή μη της παραβάσεως, λόγω ελλείψεως επαρκών στοιχείων που να δημιουργούν πλήρη βεβαιότητα στον ποινικό δικαστή, αλλά χωρεί λόγω αμφιβολιών” δεν αποτελεί άνευ ετέρου λόγο ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως δυνάμει της αρχής ne bis in idem αλλά το διοικητικό δικαστήριο οφείλει μόνον να συνεκτιμήσει την ως άνω αθώωση, κατά τρόπο μη αποκλείοντα αιτιολογημένη διαφορετική κρίση, όπως ισχύει σε σχέση με το κατ’ άρθρο 6 παρ.2 της ΕΣΔΑ τεκμήριο αθωότητας, υπό το πρίσμα του οποίου είναι, κατά το αναιρεσείον, ερμηνευτέο το άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ. Συνακολούθως, προβάλλεται ότι, εφ’ όσον η αθώωση του αναιρεσιβλήτου με την προαναφερθείσα απόφαση του ποινικού δικαστηρίου εχώρησε εν προκειμένω λόγω αμφιβολιών, ήτοι “όχι αδιαστίκτως” και, μάλιστα, με διατύπωση μειοψηφίας, όφειλε το εν συνεχεία επιληφθέν διοικητικό δικαστήριο όχι να δεσμευθεί από την ως άνω ποινική απόφαση αλλά απλώς να συνεκτιμήσει αυτήν. Προς θεμελίωση του παραδεκτού προβάλλεται αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προς τις 434 και 167/2017 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας. Στην πρώτη, όμως, από τις ανωτέρω αποφάσεις ουδεμία ερμηνευτική κρίση ως προς την εν προκειμένω εφαρμοσθείσα αρχή ne bis in idem περιλαμβάνεται αλλά ερμηνεύεται μόνον το κατ’ άρθρο άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ τεκμήριο αθωότητας, υπό την έννοια ότι “δεν υποχρεώνει το διοικητικό δικαστήριο να ακολουθήσει τις ουσιαστικές εκτιμήσεις του ποινικού”. Εξ άλλου, με την 167/2017 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε, στο πλαίσιο ερμηνείας της αρχής ne bis in idem, ότι “η αμετάκλητη απόφαση που ολοκληρώνει την μία ποινική διαδικασία πρέπει να στηρίζεται σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, δηλαδή την τέλεση ή μη της παραβάσεως” και ότι, συνεπώς, δεν αποτελεί τέτοια “απόφαση” αμετάκλητο βούλευμα δικαστικού συμβουλίου περί οριστικής παύσεως της ποινικής διώξεως λόγω παραγραφής του οικείου αδικήματος. Επομένως, με την τελευταία αυτή απόφαση δεν κρίθηκε εάν απόφαση ποινικού δικαστηρίου, αθωωτική λόγω αμφιβολιών και στην οποία περιελήφθη σχετική μειοψηφία, πληροί τις προϋποθέσεις για την στοιχειοθέτηση της αρχής ne bis in idem, με συνέπεια να μην υφίσταται ,ούτε από αυτή την άποψη, αντίθεση προς την ως άνω νομολογία, την οποία επικαλείται το αναιρεσείον, τούτο δε ανεξαρτήτως του ότι δικαστική κρίση εξενεχθείσα λόγω αμφιβολιών και με διατύπωση μειοψηφίας στηρίζεται, πάντως, σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υποθέσεως, ήτοι με την τέλεση ή μη της παραβάσεως, όπως απαιτείται, προκειμένου να τεθεί ζήτημα παραβιάσεως της ανωτέρω αρχής. Ως εκ τούτου, ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος, εν πάση δε περιπτώσει και ως αβάσιμος.

9. Επειδή, με την 680/2017 (επταμ.) απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. σκέψεις 16 και 17 αυτής αλλά, ήδη, και ΣτΕ 359/2020 Ολομ., 801/2020), στην οποία περιέχεται, άλλωστε, η όμοια κρίση του ΕΔΔΑ (επί της υποθέσεως Α και Β κατά Νορβηγίας, αποφ. της 15-11-2016), κρίθηκε ότι, προκειμένου να ενεργοποιηθεί η αρχή ne bis in idem, απαιτείται, μεταξύ άλλων, οι δύο ως άνω διαδικασίες να στρέφονται κατά του ιδίου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατ’ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά, ήτοι στο αυτό σύνολο συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα μεταξύ τους χρονικά και τοπικά, ότι δεν απαγορεύεται, συνεπώς, η διπλή, ποινική και διοικητική (κατά το εθνικό δίκαιο), διαδικασία επιβολής κυρώσεων για φορολογικές παραβάσεις, εάν οι δύο διαδικασίες συνδέονται αρκούντως στενά μεταξύ τους, τόσο κατ’ ουσίαν όσο και κατά χρόνον, ώστε να αποτελούν ένα συνεκτικό σύνολο, και ότι τα κριτήρια που λαμβάνονται υπ’ όψιν για να εξετασθεί ο κατ’ ουσίαν σύνδεσμος μεταξύ των δύο διαδικασιών είναι, ιδίως, (i) εάν οι διαδικασίες επιδιώκουν συμπληρωματικούς σκοπούς και, επομένως, αφορούν όχι μόνο in abstracto αλλά και in concreto διαφορετικές όψεις/πτυχές της σχετικής παραβατικής συμπεριφοράς, (ii) εάν η διπλή διαδικασία είναι προβλέψιμη συνέπεια, κατά τον νόμο και στην πράξη, της ίδιας επίμαχης συμπεριφοράς, (iii) εάν οι διαδικασίες διεξάγονται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αποφεύγεται, κατά το δυνατό, η επανάληψη τόσο της συλλογής όσο και της εκτιμήσεως των αποδείξεων, ιδίως μέσω επαρκούς διαδράσεως μεταξύ των αρμοδίων αρχών, προκειμένου η κρίση περί του πραγματικού στην μία διαδικασία να χρησιμοποιηθεί και στην άλλη, και (iv) εάν η κύρωση που επιβάλλεται στην διαδικασία που περατώνεται αμετάκλητα λαμβάνεται υπ’ όψιν στην διαδικασία που τελειώνει δεύτερη, ώστε να αποτρέπεται η επιβολή στον καθ’ ου υπερμέτρου βάρους, πράγμα το οποίο είναι λιγότερο πιθανό στην περίπτωση που υπάρχει μηχανισμός με σκοπό τη διασφάλιση της αναλογικότητας των συνολικά καταλογιζόμενων ποινών. Με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ότι μη νομίμως η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση “δεν προέβη σε εκτίμηση του στενού ουσιαστικού και χρονικού δεσμού μεταξύ των δύο διαδικασιών, ποινικής και διοικητικής” με ανάλυση των σχετικών αντικειμενικών κριτηρίων και αντίκειται, κατά τούτο, στην προαναφερθείσα (από 15-11-2016) απόφαση του ΕΔΔΑ, “τα συμπεράσματα [της οποίας] υιοθετεί και η 680/2017 απόφαση του [Συμβουλίου της Επικρατείας]”. Ο υπό κρίση, όμως, λόγος αναιρέσεως, όπως διατυπώνεται από το Δημόσιο, δεν ανάγεται σε οιοδήποτε νομικό ζήτημα περί την ερμηνεία κανόνα δικαίου αλλά αναφέρεται σε πλημμέλεια της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ως προς την μη ορθή εφαρμογή της αρχής ne bis in idem, η οποία συναρτάται με το πραγματικό της συγκεκριμένης υποθέσεως και ως προς την οποία, συνεπώς, δεν νοείται αντίθεση σε νομολογία, απορριπτομένου ως αβασίμου του περί του αντιθέτου προβαλλομένου, προς θεμελίωση του παραδεκτού, ισχυρισμού του αναιρεσείοντος. Εν πάση δε περιπτώσει, η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, το περιεχόμενο της οποίας παρατίθεται στην σκέψη 6, δεν αφίσταται της δοθείσης από την 680/2017 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας και από την ανωτέρω απόφαση του ΕΔΔΑ ερμηνείας της αρχής ne bis in idem ως προς την ανάγκη υπάρξεως ταυτότητας αδικημάτων από πλευράς ουσιαστικής και χρονικής, με συνέπεια να μην ανακύπτει ζήτημα οιασδήποτε αντιθέσεως.

10. Επειδή, τέλος, προβάλλεται ότι η επιβληθείσα σε βάρος του αναιρεσιβλήτου χρηματική κύρωση των άρθρων 87 παρ. 1 και 89 του Κώδικα περί φορολογίας καπνού δεν αποτελεί “ποινή” κατά την έννοια του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ, ουδόλως συνέχεται με την παραβατική συμπεριφορά της λαθρεμπορίας και, συνακολούθως, τυχόν κίνηση ποινικής διώξεως σε βάρος του παραβάτη της λαθρεμπορίας ουδόλως επηρεάζει την ως άνω διοικητική κύρωση εξ απόψεως της αρχής ne bis in idem. Προς θεμελίωση του παραδεκτού το Δημόσιο επικαλείται έλλειψη σχετικής νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας και του ΕΔΔΑ. Ο λόγος αυτός είναι εν πάση περιπτώσει απορριπτέος ως αβάσιμος, δεδομένου ότι με τις 3174 και 3175/2017 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας επί υποθέσεων επιβολής τόσο πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας όσο και της ως άνω επίμαχης κυρώσεως, οι οποίες δημοσιεύθηκαν στις 6.12.2017, δηλαδή μετά την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως (21.9.2017), έγιναν δεκτές αιτήσεις αναιρέσεως των φερομένων ως παραβατών, και δη λόγω παραβιάσεως της αρχής ne bis in idem, και, περαιτέρω, κατόπιν εκδικάσεως των προσφυγών τους από το αναιρετικό Δικαστήριο λόγω εκκαθαρισμένου πραγματικού, ακυρώθηκαν για τον ίδιο ως άνω λόγο οι οικείες πράξεις της τελωνειακής αρχής.

11. Επειδή, υπό τα ανωτέρω δεδομένα, η κρινομένη αίτηση είναι απορριπτέα στο σύνολό της.

[…]

Πηγή: www.adjustice.gr 

5. Επειδή, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες σκέψεις των αποφάσεων 2934/2017, 2935/2017, 172/2018 και 173/2018 του Δικαστηρίου, «συμπληρωματικά στοιχεία», κατά την έννοια του άρθρου 84 παρ. 4 περιπτ. β΄, σε συνδυασμό με το άρθρο 68 παρ. 2 περιπτ. α΄ του ΚΦΕ (ν. 2238/1994), αποτελούν στοιχεία αποδεικτικά της ύπαρξης μη δηλωθέντος φορολογητέου εισοδήματος, τα οποία δικαιολογημένα δεν είχε υπόψη της η φορολογική αρχή κατά την οριζόμενη στο άρθρο 84 παρ. 1 του ΚΦΕ πενταετία και, συνεπώς, δεν αποτελούν συμπληρωματικά στοιχεία εκείνα τα οποία είτε είχαν περιέλθει σε γνώση της φορολογικής αρχής εντός της προβλεπόμενης στην παράγραφο 1 του άρθρου 84 πενταετίας και αγνοήθηκαν ή δεν ελήφθησαν προσηκόντως υπόψη από αυτήν είτε η φορολογική αρχή όφειλε να έχει λάβει γνώση τους, εντός της ίδιας πενταετίας, εάν είχε επιδείξει τη δέουσα επιμέλεια, ήτοι εάν είχε λάβει τα προσήκοντα μέτρα ελέγχου και έρευνας, που προβλέπονται στο νόμο. Από τις παραπάνω ερμηνευτικές κρίσεις του Δικαστηρίου προκύπτει με σαφήνεια ότι δεν συνιστά (κρίσιμο) στοιχείο της έννοιας των «συμπληρωματικών στοιχείων» ούτε εάν πρόκειται για “πληροφορία από την αλλοδαπή” ούτε εάν πρόκειται για “στοιχεία που προσκομίζει ο ίδιος ο φορολογούμενος στον έλεγχο”, είναι δε αβάσιμα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από την αναιρεσείουσα.

6. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά και κρίθηκαν, μεταξύ άλλων, τα εξής (σκέψεις 6, 8 και 10): “6. Επειδή, με τις αποφάσεις 2934-2935/2017 και 172-173/2018 της επταμελούς σύνθεσης του Β΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, κρίθηκαν, μεταξύ άλλων τα ακόλουθα: […]. Επομένως, με τις προαναφερόμενες αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι «συμπληρωματικά στοιχεία», κατά την έννοια της διάταξης της περιπτ. β΄ της παραγράφου 4 του άρθρου 84 του ΚΦΕ, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 68 παρ. 2 περιπτ. α΄ του ΚΦΕ, είναι στοιχεία αποδεικτικά της ύπαρξης μη δηλωθέντος φορολογητέου εισοδήματος, τα οποία δικαιολογημένα δεν είχε υπόψη της η φορολογική αρχή κατά την οριζόμενη στο άρθρο 84 παρ. 1 του ΚΦΕ πενταετία. […]. Κατά συνέπεια, δεν αποτελούν «συμπληρωματικά» τα στοιχεία για το υπόλοιπο ή/και τις κινήσεις των τραπεζικών λογαριασμών των φορολογουμένων στην ημεδαπή (ΣτΕ 2934, 2935/2017 επταμ.), και, συνεπώς, αν στηρίζεται η προσδιορισθείσα φορολογητέα ύλη σε τέτοια στοιχεία, δεν συντρέχει περίπτωση επιμήκυνσης της (κατ’ αρχήν οριζόμενης, πενταετούς) προθεσμίας παραγραφής, σύμφωνα με το άρθρο 84 παρ. 4 περιπτ. β΄, σε συνδυασμό με το άρθρο 68 παρ. 2 περιπτ. α΄, του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (σχ. και Σ.τ.Ε 2347/2018). Επομένως, εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι στοιχεία για το υπόλοιπο ή/και τις κινήσεις των τραπεζικών λογαριασμών του φορολογούμενου στην αλλοδαπή, αποτελούν «συμπληρωματικά στοιχεία», ικανά να δικαιολογήσουν την επιμήκυνση της (κατ’ αρχήν οριζόμενης, πενταετούς) προθεσμίας παραγραφής, σύμφωνα με το άρθρο 84 παρ. 4 περιπτ. β΄, σε συνδυασμό με το άρθρο 68 παρ. 2 περιπτ. α΄ του ΚΦΕ. Και τούτο διότι, η εξέταση της ακρίβειας των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος με βάση το υπόλοιπο και τις κινήσεις των τραπεζικών λογαριασμών του φορολογουμένου στην ημεδαπή, αποτελεί βασικό εργαλείο και τακτικό μέσο που έχει στο οπλοστάσιό του ο φορολογικός έλεγχος ήδη από το έτος 1994 βάσει των νόμων 2214 και 2238/1994, δεν συμβαίνει όμως το ίδιο για το υπόλοιπο και τις κινήσεις τραπεζικών λογαριασμών στην αλλοδαπή. Ειδικότερα ναι μεν από το ενωσιακό δίκαιο έχει θεσπιστεί καθεστώς αυτόματης ανταλλαγής μεταξύ των κρατών-μελών πληροφοριών, σχετικά με το υπόλοιπο των τραπεζικών λογαριασμών των φορολογούμενων στο τέλος εκάστου έτους, πλην όμως η φορολογική αρχή δεν έχει άμεση πρόσβαση στους εν λόγω λογαριασμούς, όπως συμβαίνει με τα ελληνικά πιστωτικά ιδρύματα, με αποτέλεσμα να απαιτείται ικανό χρονικό διάστημα για την ανεύρεση των τραπεζικών αυτών λογαριασμών και την περαιτέρω επεξεργασία τους, την εκτίμηση των κινήσεων αυτών και την ολοκλήρωση του ελέγχου. […] 

Επειδή, η προσφεύγουσα εταιρεία με το από 18-1-2019 δικόγραφο των προσθέτων λόγων, υποστηρίζει ότι το δικαίωμα του Δημοσίου να εκδώσει και να της κοινοποιήσει [την […] οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού φόρου εισοδήματος οικονομικού έτους 2006] έχει υποπέσει στην πενταετή προθεσμία παραγραφής του άρθρου 84 παρ. 1 του Κ.Φ.Ε. Και τούτο διότι, κατά τους ισχυρισμούς της, δεν θεωρείται πληροφορία από την αλλοδαπή και δεν συνιστά συμπληρωματικό στοιχείο, η πληροφορία που περιέρχεται σε γνώση της φορολογικής αρχής […] από στοιχεία που προσκομίζει ο ίδιος ο φορολογούμενος κατά την επεξεργασία του ημεδαπού τραπεζικού λογαριασμού […]. […] το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη, όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στην 6η σκέψη της παρούσας, κρίνει ότι οι καταθέσεις της προσφεύγουσας στις Τράπεζες της Ελβετίας και του Λουξεμβούργου, αποτελούν από μόνες τους συμπληρωματικά στοιχεία που περιήλθαν σε γνώση της φορολογικής αρχής μετά την πάροδο της πενταετίας και είναι αδιάφορο, αν οι εν λόγω καταθέσεις γνωστοποιήθηκαν στη φορολογική αρχή από την ίδια την προσφεύγουσα […]. Επομένως, εφαρμοστέα στην προκειμένη περίπτωση είναι η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 84 του Κ.Φ.Ε περί δεκαετούς παραγραφής […]

7. Επειδή, με τον πρώτο λόγο αναίρεσης προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 68 παρ. 2 και 84 του ΚΦΕ (ν. 2238/1994), καθώς και κατά παραβίαση του δικαιώματος μη αυτοενοχοποίησης, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 14 παρ. 3 περιπτ ζ΄ του (κυρωθέντος με το ν. 2462/1997, Α΄ 25) Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΑΠΔ), το δικάσαν ΔΕΑ έκρινε ότι η παροχή στοιχείων για αλλοδαπούς τραπεζικούς λογαριασμούς από τον ίδιο τον φορολογούμενο συνιστά στοιχείο ικανό να παρατείνει την παραγραφή. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι δεν θεωρείται πληροφορία από την αλλοδαπή και, ως εκ τούτου, δεν συνιστά συμπληρωματικό στοιχείο η πληροφορία η οποία περιέρχεται σε γνώση της φορολογικής αρχής από στοιχεία που προσκομίζει ο ίδιος ο φορολογούμενος, στο πλαίσιο του φορολογικού ελέγχου (κατά την επεξεργασία τραπεζικών λογαριασμών του στην ημεδαπή), η αντίθετη δε ερμηνεία που υιοθέτησε το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο προσκρούει στο δικαίωμα μη αυτοενοχοποίησης του φορολογούμενου. Προς θεμελίωση του παραδεκτού, διατυπώνεται ο ισχυρισμός ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί (α) του νομικού ζητήματος εάν στοιχεία (για αλλοδαπούς τραπεζικούς λογαριασμούς) που προσκομίζει ο ίδιος ο φορολογούμενος στο πλαίσιο φορολογικού ελέγχου συνιστούν συμπληρωματικά στοιχεία, κατ’ άρθρ. 68 παρ. 2 του ΚΦΕ, ικανά να παρατείνουν την παραγραφή και (β) επί του νομικού ζητήματος της παράτασης της παραγραφής ως μορφής αυτοενοχοποίησης, συνεπεία της παροχής στοιχείων από τον ίδιο τον φορολογούμενο. Ωστόσο, ο παραπάνω ισχυρισμός δεν είναι ικανός να θεμελιώσει το παραδεκτό του λόγου, διότι (i) ως προς το σκέλος του υπό στοιχ. α εγείρει νομικό ζήτημα το οποίο, κατά το χρόνο άσκησης της κρινόμενης αίτησης είχε ήδη επιλυθεί, εμμέσως πλην σαφώς, στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας και, δη, κατά τρόπο αντίθετο προς το περιεχόμενο του προβαλλόμενου λόγου (βλ. ανωτέρω σκέψη 5) και (ii) το σκέλος του υπό στοιχ. β συνιστά απλό ερμηνευτικό επιχείρημα για την αντιμετώπιση του προηγούμενου νομικού ζητήματος, και, σε κάθε περίπτωση (δηλαδή, και υπό την εκδοχή ότι θέτει αυτοτελές νομικό ζήτημα), ούτε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση περιέχει ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 3 περιπτ. ζ΄ του ΔΣΑΠΔ (ή άλλου κανόνα διεθνούς σύμβασης περί του δικαιώματος μη αυτοενοχοποίησης) ή σκέψη που να αναφέρεται στο ζήτημα της εφαρμογής της στην παρούσα υπόθεση ούτε η αναιρεσείουσα επικαλείται, κατά τρόπο αρκούντως ειδικό και ορισμένο, (σαφώς) συναγόμενη από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ερμηνεία της ανωτέρω διάταξης του ΔΣΑΠΔ, ενόψει και αντίστοιχου παραδεκτού λόγου που είχε προβληθεί ενώπιον του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου (πρβλ. ΣτΕ 353/2019, 260/2019, 2200/2016 εν συμβ., 2194/2016 εν συμβ., 73/2015 εν συμβ. κ.ά.), λαμβανομένου, άλλωστε, υπόψη ότι, κατά τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 5 περιπτ. α΄ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ), το διοικητικό δικαστήριο δεν εξετάζει αυτεπαγγέλτως ζητήματα παραβίασης του ΔΣΑΠΔ (πρβλ. ΣτΕ 353/2019, 1438/2018 επταμ., 682/2017, όσον αφορά την ΕΣΔΑ). Τούτων έπεται ότι ο πρώτος λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989.

ΠΗΓΗ www.ddikastes.gr/ 

ΣΤΕ Δ’ ΤΜΗΜΑ

12. Επειδή, με την προμνησθείσα πράξη 3/27.1.2021 της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, με την οποία διατάχθηκε, κατά τα προεκτεθέντα η εισαγωγή στο Συμβούλιο της Επικρατείας της κρινομένης αιτήσεως ακυρώσεως, έγινε δεκτό ότι με το αναφερθέν ένδικο βοήθημα τίθενται τα ακόλουθα γενικότερου ενδιαφέροντος ζητήματα, τα οποία έχουν συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων: 1) Εάν δημόσια σύμβαση, υπαγόμενη στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 και του Βιβλίου IV αυτού, υπόκειται στον αυτεπάγγελτο έλεγχο νομιμότητας του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης κατά το άρθρο 225 του ν. 3852/2010 ή στον έλεγχο νομιμότητας κατόπιν προσφυγής τρίτου προσώπου (όχι ενδιαφερόμενου οικονομικού φορέως) κατά το άρθρο 227 του ν. 3852/2010 ή, δοθέντος ότι κατά το άρθρο 360 παρ. 3 του ν. 4412/2016 δεν επιτρέπεται για τις δημόσιες συμβάσεις αυτές η άσκηση της ειδικής διοικητικής προσφυγής, συμπεριλαμβανομένης αυτής του άρθρου 227 του ν. 3852/2010, ομοίως αποκλείεται και η επ’ αυτών άσκηση αυτεπάγγελτου ελέγχου νομιμότητας ή άσκηση ελέγχου κατόπιν προσφυγής τρίτων προσώπων που δεν έχουν την ιδιότητα του οικονομικού φορέως. 2) Σε περίπτωση που κριθεί ότι επιτρέπεται ο κατά τις διατάξεις των άρθρων 225 και 227 του ν. 3852/2010 έλεγχος της νομιμότητας των αποφάσεων των Ο.Τ.Α. που εκδίδονται κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως δημοσίας συμβάσεως υπαγομένης στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 και του Βιβλίου IV αυτού: (α) Εάν οι πράξεις του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοικήσεως και της Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, εκδοθείσες στο πλαίσιο του ελέγχου νομιμότητας του ν. 3852/2010, έχουν ως συνέπεια την ακύρωση της πράξεως της αναθέτουσας αρχής ή απλώς την διαπίστωση της μη νομίμου λήψεως αυτής. (β) Εάν πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδιδόμενη κατ’ ενάσκηση του προβλεπόμενου στο άρθρο 98 του Συντάγματος προσυμβατικού ελέγχου δημοσίας συμβάσεως συναπτόμενης από Ο.Τ.Α. ως αναθέτουσας αρχής, δεσμεύει τον Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοικήσεως και την Επιτροπή του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 κατά την ενάσκηση από τα όργανα αυτά του προβλεπόμενου στο άρθρο 102 παρ. 4 του Συντάγματος ελέγχου νομιμότητας της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως από τον Ο.Τ.Α. (γ) Εάν οι πράξεις του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοικήσεως και της Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006, εκδοθείσες στο πλαίσιο του ελέγχου νομιμότητας του ν. 3852/2010, οι οποίες ακυρώνουν απόφαση Ο.Τ.Α. για την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως υπαγομένης στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, δημιουργούν διαφορές που υπάγονται στις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 και σε καταφατική περίπτωση, εάν απαιτείται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360 του ν. 4412/2016 κατά των πράξεων αυτών. (δ) Εάν η απάντηση στο υπό (γ) νομικό ζήτημα διαφοροποιείται αναλόγως του εάν ο αιτών δικαστική προστασία είναι η αναθέτουσα αρχή ή ενδιαφερόμενος να του ανατεθεί σύμβαση οικονομικός φορέας. (ε) Σε περίπτωση που δεν εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, αλλά οι κοινές διατάξεις του π.δ/τος 18/1989, πώς καθορίζεται η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου.

[…]

14. Επειδή, εν σχέσει με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα (υπό 1 στην σκέψη 12) σημειώνονται τα εξής: ο ν. 4412/2016 θέσπισε με το Βιβλίο IV αυτού σύστημα κανόνων σχετικών με την έννομη -δικαστική και μη- προστασία κατά την σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (βλ. ανωτέρω σκέψη 8) και προέβλεψε ως προς τους οικονομικούς φορείς, οι οποίοι έχουν ή είχαν συμφέρον να τους ανατεθεί δημόσια σύμβαση, ότι δύνανται να ασκήσουν προσφυγή ενώπιον ειδικώς συνεστημένου οργάνου (της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών) με αίτημα, μεταξύ άλλων, την ακύρωση παράνομων και ζημιογόνων πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής. Η άσκηση της ως άνω προσφυγής («προδικαστική προσφυγή») αποτελεί μάλιστα, κατά τον νόμο, προϋπόθεση για την εν συνεχεία άσκηση των προβλεπομένων ενδίκων βοηθημάτων, ήτοι της αιτήσεως αναστολής και της αιτήσεως ακυρώσεως ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου (διοικητικού εφετείου και, κατ’ εξαίρεση, του Συμβουλίου της Επικρατείας). Παραλλήλως, ο νόμος όρισε ότι κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της αναθέτουσας αρχής, οι οποίες εκδίδονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης δημόσιας σύμβασης, δεν χωρεί η άσκηση άλλης διοικητικής προσφυγής -μη εξαιρουμένης, εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει, της προσφυγής του άρθρου 227 του ν. 3852/2010 κατά των σχετικών πράξεων των οργάνων των Ο.Τ.Α.- εκτός από την ανωτέρω προδικαστική προσφυγή. Η διάταξη αυτή του νόμου (άρθρο 360 παρ. 3 ν. 4412/2016) καταλαμβάνει εκείνους μόνον τους οικονομικούς φορείς, οι οποίοι δύνανται πάντως να ασκήσουν την προδικαστική προσφυγή του ν. 4412/2016, και όχι τυχόν τρίτους τους οποίους άλλωστε δεν αφορούν, κατά τα προεκτεθέντα, οι ρυθμίσεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016. Συνεπώς, με το εν λόγω άρθρο 360 παρ. 3 του νόμου δεν θίγεται το αναγνωριζόμενο από άλλες διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας δικαίωμα των τρίτων, εν σχέσει προς τους ενδιαφερομένους για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, να ασκήσουν διοικητικές προσφυγές κατά των πράξεων των αναθετουσών αρχών που εκδίδονται κατά την διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης. Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι οι κατά τα ανωτέρω τρίτοι, εφόσον συντρέχουν οι τασσόμενες από την σχετική νομοθεσία προϋποθέσεις, δύνανται να ασκήσουν την προσφυγή νομιμότητας του άρθρου 227 του ν. 3852/2010 κατά των σχετικών με την ανάθεση σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας πράξεων των οργάνων των Ο.Τ.Α. Αντιστοίχως δε οι πράξεις αυτές υπόκεινται και στον αυτεπάγγελτο έλεγχο νομιμότητας που προβλέπεται από τα άρθρα 225 και 226 του ν. 3852/2010. Τούτο ενισχύεται και από το μεταγενέστερο του ν. 4412/2016 άρθρο 116 του ν. 4555/2018, με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 225 του ν. 3852/2010 και ορίσθηκε, στην παράγραφο 1, ότι υπόκεινται σε υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας από την Εποπτική Κρατική Αρχή και «οι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων των δήμων [οι οποίες] αφορούν … την ανάθεση έργων, υπηρεσιών, μελετών και προμηθειών, αν το τίμημα υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.» (περ. β΄). Ούτε μπορεί να συναχθεί, εξάλλου, ότι, κατά την έννοια των άρθρων 225, 226 και 227 του ν. 3852/2010, όπως τροποποιήθηκαν (ανωτέρω σκέψη 10), από τις πράξεις των οργάνων των Ο.Τ.Α., οι οποίες εκδίδονται κατά την διαδικασία σύναψης σύμβασης έργου προμήθειας ή υπηρεσίας, υπόκεινται σε έλεγχο νομιμότητας –και μάλιστα στον «υποχρεωτικό» έλεγχο νομιμότητας του άρθρου 225- μόνον οι τελικές πράξεις ανάθεσης (αν το τίμημα υπερβαίνει το ποσό των εξήντα χιλιάδων [60.000] ευρώ) και ότι έχει καταργηθεί αφενός ο αυτεπάγγελτος (μη υποχρεωτικός), κατ’ άρθρο 226, έλεγχος νομιμότητας των λοιπών σχετικών πράξεων και αφετέρου η κατ’ άρθρο 227 προσφυγή νομιμότητας κατά των εν γένει πράξεων των Ο.Τ.Α. που προηγούνται της συνάψεως της σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας. Αντιθέτως, από τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 3852/2010 προκύπτει ότι α) από τις αποφάσεις των Ο.Τ.Α., που εκδίδονται κατά την διαδικασία σύναψης σύμβασης έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, οι μεν πράξεις ανάθεσης υπόκεινται σε «υποχρεωτικό» έλεγχο νομιμότητας, υπό την προϋπόθεση του ύψους του τιμήματος που τάσσεται από το άρθρο 225, οι δε λοιπές πράξεις υπόκεινται στον αυτεπάγγελτο έλεγχο νομιμότητας του άρθρου 226 (κατά την παράγραφο 1 του οποίου «μπορεί αυτεπαγγέλτως να [ακυρωθεί] οποιαδήποτε απόφαση των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων … για λόγους νομιμότητας»), και β) όλες οι σχετικές αποφάσεις υπόκεινται σε προσφυγή νομιμότητας ενώπιον του Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης κατά τα άρθρα 227 και 238 του ν. 3852/2010. Είναι, συνεπώς, απορριπτέα τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα. Απορριπτέα είναι, επίσης, και τα προβαλλόμενα ότι από τις διατάξεις των άρθρων 105 παρ. 3 και 340 παρ. 1 του ν. 4412/2016 (ανωτέρω σκέψη 7) συνάγεται ότι με τον νόμο αυτόν καταργήθηκε ο κατόπιν προσφυγής καθώς και ο αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας των σχετικών με την σύναψη συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών πράξεων των Ο.Τ.Α. Και τούτο διότι οι διατάξεις αυτές αφορούν άλλα ζητήματα. Ειδικότερα η μεν πρώτη (άρθρο 105 παρ. 3) αναφέρεται στις διαδικαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου να επέλθουν τα έννομα αποτελέσματα της απόφασης κατακύρωσης με την υπογραφή σύμβασης. Η δε δεύτερη (άρθρο 340 παρ. 1) αναφέρεται στις υποχρεώσεις που έχουν τα «ελεγκτικά ή εποπτικά διοικητικά όργανα» όταν εντοπίζουν, «ιδία πρωτοβουλία ή κατόπιν λήψης πληροφοριών», συγκεκριμένες παραβιάσεις κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων, και δεν κωλύει, πάντως, τον έλεγχο νομιμότητας (και την ακύρωση, αν συντρέχει περίπτωση, ως μη νομίμων) από τα κρταικά εποπτικά όργανα των πράξεων των Ο.Τ.Α. που εντάσσονται στην διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης (βλ. Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης – ΔΕΕ -, απόφαση της 26ης Μαρτίου 2020, C-496/18 και C-497/18, HUNGEOD, για την έννοια του άρθρου 83 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, το οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το άρθρο 340 του ν. 4412/2016).  

           […]

16. Επειδή, εν σχέσει με το ζήτημα υπό 2α στην σκέψη 12, κατά την κρίση του Δικαστηρίου προσήκει η απάντηση ότι, κατά την έννοια των άρθρων 225 έως 227 του ν. 3852/2010, με τις οποίες επιδιώκεται η τήρηση της αρχής της νομιμότητας και ο εξοβελισμός από την έννομη τάξη των παρανόμων πράξεων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, ο έλεγχος που ασκείται από την Εποπτική Αρχή (Συντονιστής Αποκεντρωμένης Διοίκησης) δεν εξαντλείται στην διαπίστωση του νόμιμου ή παράνομου χαρακτήρα της πράξης του Ο.Τ.Α. Σε περίπτωση που η ελεγχόμενη πράξη κριθεί παράνομη, είτε στα πλαίσια του αυτεπάγγελτου -υποχρεωτικού ή μη- ελέγχου νομιμότητας, είτε κατόπιν προσφυγής θιγομένου, το εποπτικό όργανο οφείλει να την ακυρώσει. […]

17. Επειδή, ως προς το ζήτημα υπό 2β στην σκέψη 12 σημειώνονται τα ακόλουθα: Η διατυπούμενη κατά τον προσυμβατικό έλεγχο στις σχετικές πράξεις ή αποφάσεις των αρμοδίων σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίση περί της νομιμότητας ή μη σχεδίου δημόσιας σύμβασης δεσμεύει καταρχήν τις αναθέτουσες και λοιπές (περιλαμβανομένων και των εποπτικών) αρχές. Και τούτο διότι συνιστά άσκηση, έστω και μη δικαιοδοτικής, αλλά πάντως διοικητικής (ελεγκτικής) φύσεως (Α.Ε.Δ. 4/2019, 20/2005) αρμοδιότητας, η οποία μάλιστα προβλέπεται από το Σύνταγμα και εξειδικεύεται με τις διατάξεις του Κεφαλαίου 53 του ν. 4700/2020 και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να καταργηθεί ή να περιορισθεί αμέσως ή εμμέσως από τον κοινό ή τον κανονιστικό νομοθέτη. Κατά συνέπεια, πράξη του αρμοδίου σχηματισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκδιδόμενη κατά τον έλεγχο σχεδίου δημόσιας σύμβασης («προσυμβατικός» ή «προληπτικός» έλεγχος) με Ο.Τ.Α. ως αναθέτουσα αρχή, δεσμεύει καταρχήν τον Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης και την Επιτροπή του άρθρου 152 του ν. 3463/2006 κατά την ενάσκηση του προβλεπομένου από την οικεία νομοθεσία (ν. 3852/2010 και 3463/2006) ελέγχου νομιμότητας των σχετικών με την διαδικασία σύναψης της σύμβασης πράξεων του Ο.Τ.Α. Είναι δε άμοιρη επιρροής από την άποψη αυτή η πρόβλεψη του ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των Ο.Τ.Α. με διάταξη συνταγματικής περιωπής (άρθρο 102 παρ. 4 του Συντάγματος), η οποία, πάντως, δεν επιτρέπει τον περιορισμό (και, κατά μείζονα λόγο) την κατάργηση των συνταγματικώς οριζομένων αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Δεν δημιουργείται δε στην περίπτωση αυτή έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τους θιγόμενους από τις πράξεις των εποπτικών αρχών, εφόσον οι τελευταίοι μπορούν να αμφισβητήσουν την νομιμότητα των πράξεων αυτών ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Συμβουλίου της Επικρατείας και διοικητικών εφετείων, κατά περίπτωση), τα οποία δεν δεσμεύονται από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου (βλ. Α.Ε.Δ. 20/2005 και ΣτΕ 2472, 2473/2008 Ολομ., 3376/2017 επταμ.). Πρέπει, συνεπώς, να γίνουν δεκτοί οι σχετικοί με το ως άνω ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος ισχυρισμοί του αιτούντος Δήμου και των εταιρειών….

18. Επειδή, εξάλλου, κατά τα γενόμενα δεκτά από το ΔΕΕ (απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 2010, C-570/08, Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας, σκέψη 36), «δεδομένου ότι το άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ υποχρεώνει τα κράτη μέλη να παρέχουν δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής “τουλάχιστον” σε όλα τα καθοριζόμενα από τη διάταξη αυτή πρόσωπα και λαμβανομένης υπόψη της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών, πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα κράτη μέλη δύνανται να συμπεριλάβουν τις αναθέτουσες αρχές στον κύκλο των προσώπων που έχουν δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής στο πλαίσιο της προαναφερθείσας διατάξεως, στις περιπτώσεις που οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών ακυρώνονται από κατά βάση αρμόδιες αρχές, οι οποίες δεν είναι δικαστικές».

19. Επειδή, όπως προκύπτει από τις παρατεθείσες στην σκέψη 8 διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, η παροχή δικαστικής προστασίας κατά τον νόμο αυτόν αφορά διαφορές που αναφύονται από πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες εντάσσονται στην διαδικασία που προηγείται της συνάψεως των συμβάσεων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του νόμου, ως τέτοιες δε πράξεις ή παραλείψεις νοούνται όχι μόνον εκείνες, οι οποίες εκδίδονται ή εκδηλώνονται κατά την διαδικασία, η οποία αρχίζει με την οικεία προκήρυξη και ολοκληρώνεται με την πράξη ανάθεσης της σύμβασης στον ανάδοχο, αλλά και οι πράξεις με τις οποίες ασκήθηκε έλεγχος νομιμότητας επί των πράξεων αυτών της διαγωνιστικής διαδικασίας (ΣτΕ 2/2021). Δικαίωμα δε άσκησης αίτησης αναστολής και αίτησης ακυρώσεως κατά το άρθρο 372 του ν. 4412/2016 έχει στην περίπτωση αυτή όχι μόνον ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση της σύμβασης αλλά και η αναθέτουσα αρχή, της οποίας οι πράξεις ακυρώθηκαν κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας. Και τούτο διότι ο ν. 4412/2016, με το άρθρο 346 παρ. 2 εδαφ. β´, έκανε χρήση της ευχέρειας που του παρέχει το ενωσιακό δίκαιο, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, και εξομοίωσε, από την άποψη που ενδιαφέρει εν προκειμένω, την αναθέτουσα αρχή με τον οικονομικό φορέα, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση. Εξάλλου, κατά των εκδιδομένων κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας ως άνω πράξεων δεν απαιτείται η εκ μέρους του θιγομένου προηγούμενη άσκηση (και απόρριψη) προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΑΕΠΠ ως προϋπόθεση της παραδεκτής ασκήσεως αιτήσεως αναστολής και αιτήσεως ακυρώσεως. Τούτο προκύπτει από την όλη οικονομία των διατάξεων του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, με τις οποίες σκοπείται η θέσπιση μίας ταχείας και αποτελεσματικής παροχής δικαστικής προστασίας, και ιδίως από την διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 362 του νόμου αυτού -με την οποία ορίζεται ότι κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, η οποία δέχεται εν όλω ή εν μέρει προσφυγή άλλου προσώπου, δεν επιτρέπεται η άσκηση προδικαστικής προσφυγής-, αναλόγως εφαρμοζόμενη. Νομίμως, συνεπώς, ασκήθηκε κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Πατρών, ενόψει του ύψους του προϋπολογισμού της σύμβασης και της έδρας της αναθέτουσας αρχής, η κρινόμενη αίτηση, με την οποία ζητείται η ακύρωση  πράξεων των εποπτικών αρχών (Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης και Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του ν. 3463/2006) εκδοθεισών κατ’ ενάσκηση ελέγχου νομιμότητας σε πράξεις οργάνων Ο.Τ.Α. σχετικές με την ανάθεση δημόσιας σύμβασης του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016. Εισάγεται δε ήδη η αίτηση αυτή ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 1 του ν. 3900/2010, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα. […]

Ανάκληση, λόγω πλάνης, ηλεκτρονικής δήλωσης (απόσυρσης υποψηφιότητας για θέση καθηγητή ΤΕΙ) που υποβλήθηκε μέσω του πληροφοριακού συστήματος “ΑΠΕΛΛΑ”.

Πηγή: www.adjustice.gr 

Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 3 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (“Ο ενδιαφερόμενος μπορεί, πριν από την έκδοση της διοικητικής πράξης, να παραιτηθεί από την αίτησή του χωρίς συνέπειες, εκτός αν υπάρχει ειδική αντίθετη ρύθμιση. Ανάκληση της παραίτησης δεν μπορεί να γίνει.”) είναι ερμηνευτέα υπό το φως της γενικής αρχής  του δικαίου, που αποτυπώνεται στα άρθρα 140-157 Αστικού Κώδικα, σύμφωνα με την οποία η δήλωση βούλησης, προκειμένου να επιφέρει το σκοπούμενο από αυτήν αποτέλεσμα, πρέπει να είναι απαλλαγμένη ελαττωμάτων, δηλαδή να μην έλαβε χώρα υπό καθεστώς πλάνης, απάτης ή απειλής. Η διάταξη, δηλαδή, αυτή προϋποθέτει έγκυρη και απαλλαγμένη ελαττωμάτων δήλωση βούλησης του παραιτηθέντος και ουδόλως αποκλείει την ανάκληση της παραίτησης, στην περίπτωση που αυτή έλαβε χώρα υπό καθεστώς συγγνωστής πλάνης. Προκειμένου να διαπιστωθεί από το αρμόδιο όργανο το συγγνωστό ή μη της πλάνης του παραιτηθέντος, πρέπει να υποβληθεί από αυτόν, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση από τότε που συνειδητοποίησε την πλάνη του, αίτηση ανάκλησης της παραίτησής του, στην οποία να εκτίθενται και οι λόγοι, εξαιτίας των οποίων επήλθε η πλάνη αυτή. Για τη διάγνωση δε της συνδρομής ή μη συγγνωστής πλάνης συνεκτιμώνται οι ειδικές περιστάσεις της εκάστοτε κρινόμενης υπόθεσης, όπως ιδίως οι ιδιαίτερες γνώσεις ή ικανότητες του παραιτηθέντος, η μόρφωση, το πνευματικό επίπεδο, η εμπειρία και η δυνατότητα πληροφόρησής του στη συγκεκριμένη περίπτωση.  

Περαιτέρω, με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι η υποβολή υποψηφιότητας κατά τη διαδικασία εκλογής και εξέλιξης καθηγητών Α.Ε.Ι. και Τ.Ε.Ι. με τη χρήση του πληροφοριακού  συστήματος “ΑΠΕΛΛΑ” εμπεριέχει τη σχετική δήλωση βούλησης του υποψηφίου, η δε τυχόν απόσυρση της υποψηφιότητάς του δια του συστήματος αυτού συνιστά παραίτηση από αίτηση κατά την έννοια του προεκτεθέντος άρθρου 3 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας. Κατά την υποβολή των ηλεκτρονικών αυτών δηλώσεων οι υποψήφιοι οφείλουν να επιδεικνύουν ιδιαίτερη προσοχή και επιμέλεια, διότι ενδέχεται να εμφιλοχωρήσει – ευχερέστερα από ό,τι στις έγγραφες δηλώσεις που υποβάλλονται ενώπιον των δημοσίων αρχών –  διάσταση ανάμεσα στο περιεχόμενο της εξωτερικευμένης μέσω του πληροφοριακού συστήματος δήλωσης βούλησης προς την αληθινή βούλησή τους, η οποία μπορεί να οφείλεται σε λόγους που ανάγονται στην προσωπική κατάστασή τους, όπως λ.χ. σπουδή, απροσεξία ή ανεπαρκή εξοικείωσή τους στη χρήση του συστήματος αυτού, ή / και σε ικανές προς δημιουργία παραπλάνησης παραστάσεις ή σε μη επαρκή δεδομένα του ίδιου του συστήματος, ιδίως στις περιπτώσεις που η Διοίκηση παραλείπει ουσιώδεις υποχρεώσεις της, απορρέουσες από την αρχή της χρηστής διοίκησης, στον τομέα της ηλεκτρονικής διακυβέρνησης. Οι υποχρεώσεις αυτές συνίστανται κατ’ αρχήν στην πρόσδοση στα πληροφοριακά αυτά συστήματα της μεγαλύτερης, κατά το δυνατόν, “αντιληπτικότητας, χρηστικότητας, κατανοησιμότητας και στιβαρότητας” (πρβλ. και την οδηγία 2016/2012 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την προσβασιμότητα των ιστότοπων και των εφαρμογών για φορητές συσκευές των οργανισμών του δημόσιου τομέα – L 327), πρέπει δε ιδίως να εξασφαλίζεται ότι οι χρήστες έχουν πρόσβαση σε επαρκείς οδηγίες χρήσης των συστημάτων αυτών, ότι καθίσταται σαφής και αναγνωρίσιμη προς αυτούς η νομική δεσμευτικότητα των ηλεκτρονικών δηλώσεών τους και ότι τους παρέχεται ευκρινώς η δυνατότητα επιβεβαίωσης οποιασδήποτε επιλογής που συνεπάγεται έννομες συνέπειες. Ενόψει των ανωτέρω, εφόσον η διάσταση της εξωτερικευμένης, μέσω του πληροφοριακού συστήματος, δήλωσης βούλησης προς την αληθινή βούληση του υποψηφίου οφείλεται σε πλάνη, παρέχεται, υπό τις ίδιες ως άνω προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 3 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που παρατέθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, η δυνατότητα του προσώπου να ανακαλέσει την ηλεκτρονική δήλωσή του.  

Υπό τα δεδομένα αυτά, κρίθηκε ότι εσφαλμένως δέχθηκε το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο ότι, στην προκείμενη περίπτωση, δεν ήταν δυνατή η ανάκληση απόσυρσης υποψηφιότητας από θέση επίκουρου καθηγητή ΤΕΙ του εκκαλούντος υποψηφίου, ο οποίος, όπως προέκυπτε από την εκκαλούμενη απόφαση και τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, επικαλούμενος ότι είχε προβεί εκ παραδρομής στην ηλεκτρονική απόσυρση της υποψηφιότητάς του, είχε υποβάλει αμελλητί σχετικό αίτημα ανάκλησης λόγω πλάνης, η οποία είχε κριθεί συγγνωστή από τη Διοίκηση, αφενός λόγω μη εξοικείωσής του με το πληροφοριακό σύστημα “ΑΠΕΛΛΑ”, το οποίο χρησιμοποιείτο για πρώτη φορά από το ΤΕΙ, αφετέρου λόγω ύπαρξης λειτουργικού κενού του συστήματος αυτού σε επίπεδο ευχρηστίας. Κρίθηκε δε ότι επί του ζητήματος αυτού, εάν δηλαδή, υπό τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης, υπήρξε, πράγματι, πλάνη του εκκαλούντος και αν αυτή ήταν συγγνωστή, όπως δέχθηκε η Διοίκηση, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο δεν σχημάτισε, όπως όφειλε, πλήρη δικανική πεποίθηση, αλλά αρκέστηκε μόνο σε πιθανολόγηση.

ΠΗΓΗ: www.ddikastes.gr

5. (i) Η αρχή της χρηστής και εύρυθμης διοίκησης, που διέπει τη δράση των δημόσιων οργάνων, επιβάλλει τη μη αναζήτηση των αχρεωστήτως καταβληθεισών περιοδικών παροχών όταν, ενόψει των υφισταμένων σε κάθε περίπτωση συνθηκών, συντρέχουν σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δημιουργήθηκε στον λαβόντα η δικαιολογημένη (εύλογη) πεποίθηση, αφού εκπλήρωσε τις νόμιμες υποχρεώσεις του, ότι ήταν δικαιούχος των παροχών αυτών και συνεπώς εισέπραττε καλοπίστως τα καταβαλλόμενα, αντίστοιχα, χρηματικά ποσά και β) από την εκτίμηση των στοιχείων της προσωπικής, οικογενειακής και οικονομικής κατάστασής του προκύπτει ότι η αναζήτησή τους, μετά την πάροδο μακρού, ανάλογα με τις περιστάσεις, χρόνου και η επιστροφή τους θα δημιουργήσει απρόβλεπτες και ανυπέρβλητες οικονομικές δυσχέρειες, με άμεση δυσμενή επίδραση στα μέσα διαβίωσης του ίδιου και της οικογένειάς του. (ii) Δικαιολογημένη πεποίθηση ως προς την ορθή χορήγηση μιας συνταξιοδοτικής παροχής συντρέχει ιδίως όταν (α) η χορήγησή της στηρίζεται σε νομική διάταξη, (β) καταβάλλεται βάσει νομίμως, κατά τον χρόνο θεμελίωσης του συνταξιοδοτικού δικαιώματος, εκδοθείσας συνταξιοδοτικής πράξης, σε συμφωνία με τα αντίστοιχα υπηρεσιακά στοιχεία του δικαιούχου που κατά τον νόμο λαμβάνονταν υπόψη για τον προσδιορισμό του ύψους της και (γ) εισπράττεται για μακρά χρονική περίοδο καλοπίστως από τον ωφελούμενο, ήτοι με την εύλογη πεποίθηση ότι η νομική αυτή κατάσταση είναι νόμιμη και ότι έχει το δικαίωμα για την απόληψη της παροχής. (iii) Για τη διαπίστωση της δικαιολογημένης πεποίθησης ως προς τη νομιμότητα χορήγησης των παροχών απαιτείται να συνεξετάζονται τα ιδιάζοντα περιστατικά κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης και ιδίως αν η χορήγησή τους είναι συνέπεια μιας κατά τεκμήριο νόμιμης, κατά το χρόνο έκδοσής της, συνταξιοδοτικής πράξης, η οποία μεταγενεστέρως ανακλήθηκε, το εμφανές της παρατυπίας, η τακτικότητα των καταβολών και το χρονικό διάστημα καταβολής τους. (iv) Ομοίως, για την εκτίμηση του χρόνου καταβολής και καλόπιστης είσπραξής τους από τον ωφελούμενο συνταξιούχο ως «μακρού» ήτοι ικανού για τη δημιουργία δικαιολογημένης πεποίθησης, εκτιμώνται οι ειδικές περιστάσεις κάθε υπόθεσης, που δημιουργούν ένα τεκμήριο σταθερότητας και ισχυρής πεποίθησης για τη νομιμότητα της καταβολής και όχι μόνο αυτοτελώς ο χρόνος που διέρρευσε από την έναρξη των καταβολών έως την αναζήτησή τους, που αποτελεί απλώς ένα στοιχείο εκτιμήσεως του νομίμου της αναζήτησης (πρβλ ΔΕΕ C-44/74, 46/74 και 49/74, Marie-Louise Acton κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκ. 29, White κατά Επιτροπής, T-107/92 George John White κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, σκ. 47 και T-205/01, Ronsseκατά Επιτροπής, σκ. 52), ενόψει και του πρόδηλου ή μη της παρατυπίας. Ειδικότερα, εκτιμάται, επιπλέον, ο ευκαιριακός ή συνεχής χαρακτήρας των καταβολών, καθώς και αν η χορήγησή τους βασίζεται σε διοικητική πράξη που εκδόθηκε κατά δεσμία αρμοδιότητα, χωρίς επιφύλαξη ή αβεβαιότητα ως προς τις συνέπειές της, μετά την τήρηση μιας διοικητικής διαδικασίας στο πλαίσιο της οποίας ελέγχθηκε η συνδρομή των αναγκαίων προϋποθέσεων χορήγησής τους.

9. Με τις παραδοχές αυτές το δικάσαν Τμήμα εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε την αρχή της χρηστής και εύρυθμης διοίκησης, δεδομένου ότι από τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν ανελέγκτως δεκτά και ιδίως από την ουσιαστική παραδοχή ότι η αρχική συνταξιοδοτική πράξη εκδόθηκε σε συμφωνία με τα υπηρεσιακά στοιχεία του αναιρεσείοντος κατά τον χρόνο συνταξιοδότησής του και διατηρήθηκε σε ισχύ καθ’ όλο το χρονικό διάστημα έως την ακύρωση των υπουργικών αποφάσεων (αρχικής και μεταγενέστερης) για την προαγωγή του στον βαθμό και στη θέση που αποτέλεσε τη βάση κανονισμού της σύνταξής του, δεν στοιχειοθετείται η έλλειψη της δικαιολογημένης πεποίθησής του ως προς τη νομιμότητα της καταβολής της και της καλής του πίστης κατά την είσπραξή της. Περαιτέρω, το Τμήμα στήριξε το εξαχθέν συμπέρασμα της μη παρέλευσης μακρού χρόνου ως στοιχείου ικανού να δημιουργήσει στον αναιρεσείοντα τη δικαιολογημένη πεποίθηση ότι ήταν δικαιούχος των αυξημένων συντάξιμων αποδοχών που φέρεται ότι έλαβε αχρεώστητα στη διαπίστωση ότι η πάροδος χρονικού διαστήματος 2,5 ετών δεν αρκούσε για τη θεμελίωση της απαιτούμενης δικαιολογημένης πεποίθησης, καθόσον αποτελεί εύλογο χρονικό διάστημα, εντός του οποίου η Διοίκηση όφειλε να ενεργήσει, χωρίς περαιτέρω, να εκτιμήσει τις λοιπές ειδικές περιστάσεις της υπόθεσης, ήτοι τον συνεχή χαρακτήρα των καταβολών και τη χορήγησή τους βάσει μιας κατά τεκμήριο νομίμως εκδοθείσας συνταξιοδοτικής πράξης. Ως εκ τούτου, εσφαλμένως υπήγαγε τα γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά στην αόριστη νομική έννοια του μακρού χρόνου.

Πηγή: http://www.adjustice.gr

ΔΠΑ 3208/2020, 29ο Τμήμα 

Το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) η ένδικη κατάσχεση επιβλήθηκε για την αναγκαστική είσπραξη απαίτησης του καθ’ ου σε βάρος του ανακόπτοντος ποσού 57.335,45 ευρώ, και μετά την ακύρωση της προσβαλλόμενης έκθεσης, σύμφωνα με τα ανωτέρω κριθέντα, κατά το μέρος που αφορά την αναγκαστική είσπραξη ποσού 53.252,70 ευρώ από την ανωτέρω απαίτηση, για την αναγκαστική είσπραξη ποσού 4.082,75 ευρώ, β) η αξία του κατασχεθέντος ακινήτου, το οποίο αποτελείται από δύο ανεξάρτητες οριζόντιες ιδιοκτησίες, οι οποίες, ωστόσο, συνιστούν ένα ενιαίο λειτουργικό σύνολο, εκτιμήθηκε, κατά την κρίση της επιμελήτριας που ενήργησε την κατάσχεση και του μάρτυρα που συνέπραξε σε αυτή, στο ποσό των 250.000,00 ευρώ (160.000,00 ευρώ + 90.000,00 ευρώ), δηλαδή σε ποσό πολλαπλάσιο της ένδικης οφειλής (4.082,75 ευρώ), γ) η επιλογή του είδους του αναγκαστικού μέτρου προς είσπραξη δημόσιων εσόδων και του αντικειμένου του μέτρου αυτού ανήκει στον Διευθυντή του Δημόσιου Ταμείου και, εν προκειμένω, στην Διευθύντρια του Β΄ Περιφερειακού Κ.Ε.Α.Ο. Αθήνας, η σχετική δε διακριτική ευχέρεια της τελευταίας έχει ως όριο τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας, υπό την έννοια ότι δεν πρέπει να υφίσταται προφανής δυσαναλογία μεταξύ του εν λόγω αναγκαστικού μέτρου και του επιδιωκόμενου σκοπού (είσπραξη δημόσιων εσόδων αναγκαίων για την εκπλήρωση των σκοπών του κράτους), δ) ο ανακόπτων επικαλείται ότι το συγκεκριμένο ακίνητο αποτελεί την κύρια κατοικία του, γεγονός το οποίο δεν αμφισβητείται από το καθ’ ου, και ε) το καθ’ ου δεν προβάλλει ούτε αποδεικνύει ότι πριν προχωρήσει στην κατάσχεση της κατοικίας του ανακόπτοντος εξέτασε αν η είσπραξη της απαίτησής του μπορούσε να επιδιωχθεί με λιγότερο επαχθή μέτρα, όπως κατάσχεση άλλου περιουσιακού (κινητού ή ακινήτου) στοιχείου που έχει στην κυριότητά του ο ανακόπτων, κρίνει ότι η επιβληθείσα κατάσχεση είναι μη νόμιμη, καθόσον παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας. Τούτο, δε, διότι η επιλογή του ένδικου κατασχεμένου ακινήτου, που αποτελεί την κύρια κατοικία του ανακόπτοντος, χωρίς προηγουμένως να έχει εξετασθεί η περίπτωση της λήψης λιγότερο επαχθών μέτρων, αποτελεί υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης σχετικά με την επιλογή του μέτρου εκτέλεσης, δεδομένου ότι υπερακοντίζει τον σκοπό που επιδιώκει ο νόμος και υπερβαίνει το εύλογο, απολύτως αναγκαίο και πρόσφορο μέτρο για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού (είσπραξη οφειλόμενου ποσού ασφαλιστικών εισφορών), λαμβανομένων υπόψη των συνεπειών που επέρχονται στον ανακόπτοντα εξαιτίας της επιβληθείσας κατάσχεσης (στέρηση ελευθερίας διάθεσης του ακινήτου του και επικείμενη έκδοση προγράμματος πλειστηριασμού επί της πρώτης κατοικίας του), κατ’ αποδοχή ως βάσιμου του σχετικού λόγου της κρινόμενης ανακοπής, ο οποίος συνοδεύεται από επίκληση βλάβης, μη δυνάμενης να θεραπευτεί παρά μόνο με την ακύρωση της προσβαλλόμενης έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης – δεδομένου ότι, όπως ήδη αναφέρθηκε, οι κατασχεμένες ανεξάρτητες οριζόντιες ιδιοκτησίες αποτελούν ενιαίο λειτουργικό σύνολο-, σύμφωνα με το άρθρο 75Α του Κ.Ε.Δ.Ε., το οποίο ως διάταξη δικονομικής ισχύος τυγχάνει άμεσης εφαρμογής, καθώς η παράγραφος 1 του άρθρου 75 του ίδιου Κώδικα έχει ήδη καταργηθεί από την έναρξη ισχύος του Κ.Δ.Δ. (βλ. άρθρο 225 του Κ.Δ.Δ. σε συνδυασμό με το άρθρο 285 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα).