Αν ο ζημιωθείς επιδόθηκε σε άλλη βιοποριστική δραστηριότητα, τα εντεύθεν οφέλη (μισθοί, αμοιβές κ.λπ.) δεν είναι συμψηφιστέα με τις οφειλόμενες αναδρομικές αποδοχές, διότι η άσκηση άλλης βιοποριστικής δραστηριότητας διακόπτει τον αιτιώδη σύνδεσμο προς το ζημιογόνο γεγονός της παρανομίας της Διοίκησης και καθιστά τις σχετικές ωφέλειες απότοκες, όχι του γεγονότος εκείνου, αλλά της αυτόνομης ανάληψης βιοποριστικής δράσης.
Πηγή: http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste
Πρόεδρος: Ι. Γράβαρης, Αντιπρόεδρος.
Εισηγητής: Δ. Τομαράς, Πάρεδρος.
6. Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσίβλητη συμμετέσχε σε διαγωνισμό προκηρυχθέντα με την υπ’ αριθ. 6000/2/1940-κβ/29.3.2007 Προκήρυξη του Αρχηγού της ΕΛ.ΑΣ. για την πρόσληψη 2.000 ειδικών φρουρών. Μετά την αξιολόγηση των δικαιολογητικών της κατετάγη 1.308η στην κατηγορία 80% για 1.600 θέσεις με 2.036,364 μόρια. Την 6.6.2007, προκειμένου να υποβληθεί σε υγειονομικές εξετάσεις, προσήλθε στο Κεντρικό Ιατρείο Αθηνών, όπου διαπιστώθηκε ότι ήταν σε κατάσταση εγκυμοσύνης. Εν όψει δε του πιθανολογουμένου κινδύνου προκλήσεως βλάβης στο κυοφορούμενο έμβρυο, δεν υπεβλήθη στον υποχρεωτικό ακτινολογικό έλεγχο. Κατόπιν αυτού, η Επιτροπή Κατατάξεως Αθηνών του Κεντρικού Ιατρείου Αθηνών με την υπ’ αριθ. 6000/2/137-λστ/8.6.2007 απόφασή της απέκλεισε την αναιρεσίβλητη από τη συνέχεια της διαδικασίας, λόγω μη περαιώσεως των υγειονομικών της εξετάσεων, με συνέπεια τη θέση της να καταλάβει επιλαχών υποψήφιος. Η ως άνω παράλειψη της Διοικήσεως να προβεί στην ολοκλήρωση των υγειονομικών, αθλητικών και λοιπών εξετάσεων της αναιρεσίβλητης ακυρώθηκε με την υπ’ αριθμ. 512/2009 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών ως μη νόμιμη και η υπόθεση αναπέμφθηκε στη Διοίκηση, προκειμένου να ενεργήσει τα νόμιμα. Σε συμμόρφωση προς την ακυρωτική απόφαση, η αναιρεσίβλητη υποβλήθηκε στις αναγκαίες προκαταρκτικές εξετάσεις και, εν συνεχεία, με την 6000/2/1940/4-ιζ/1.11.2010 απόφαση του Προϊσταμένου του Κλάδου Οργανώσεως και Ανθρωπίνου Δυναμικού της ΕΛ.ΑΣ. (Γ΄ 182/23.3.2011), προσελήφθη ως ειδική φρουρός, επί 5ετή θητεία, λογίσθηκε δε η πρόσληψή της ως γενομένη από 15.6.2007, ήτοι από του χρονικού σημείου προσλήψεως των επιτυχόντων του ανωτέρω διαγωνισμού, χωρίς ωστόσο να προβλεφθεί με την αυτή απόφαση η χορήγηση σε αυτήν αναδρομικών αποδοχών. Την 30.4.2011 παρουσιάστηκε στο οικείο Κέντρο Εκπαιδεύσεως, μετά δε το πέρας της εκπαιδεύσεως, την 3.9.2011, ενεγράφη σε Υπηρεσία της ΕΛ.ΑΣ. ως ειδική φρουρός. Με την από 21.10.2011 αγωγή της ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών η αναιρεσίβλητη ζήτησε να της καταβληθεί, ως αποζημίωση για την παράλειψη του Δημοσίου να τη συμπεριλάβει στους πίνακες επιτυχόντων, το ποσό των 61.177,88 ευρώ, το οποίον αντιστοιχεί στις αποδοχές που θα ελάμβανε ως ειδική φρουρός κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα (15.6.2007 έως 3.9.2011) και ποσού 3.000 ευρώ για ηθική βλάβη. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την υπ’ αριθμ. 14115/2018 απόφασή του αναγνώρισε την υποχρέωση του Δημοσίου να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη το προαναφερθέν ποσό ως αποζημίωση, καθώς και ποσό 200 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης· η δε έφεση που άσκησε το Δημόσιο κατά της ανωτέρω αποφάσεως απορρίφθηκε με την ήδη αναιρεσιβαλλομένη απόφαση. Ειδικότερα, ως προς το ζήτημα που το Δημόσιο είχε θέσει πρωτοδίκως κατ’ ένσταση και επανέφερε με την έφεση, περί συνυπολογισμού ζημίας και κέρδους κατά τον υπολογισμό της οφειλομένης αποζημιώσεως, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι η ωφέλεια της αναιρεσίβλητης από εισοδήματα εκ μισθωτών υπηρεσιών (υπάλληλος σε σούπερ μάρκετ), τα οποία αυτή προσπορίσθηκε κατά το κρίσιμο ως άνω χρονικό διάστημα, «δεν προήλθε από την ίδια αιτία, δηλαδή από το ζημιογόνο γεγονός της παράλειψης διορισμού της στη θέση της ειδικής φρουρού, αλλά οφειλόταν στη δική της αυτόνομη δραστηριότητα και, κατά συνέπεια, βρισκόταν εκτός του δικαίου της αποζημίωσης, υπερέβαινε δε την κατά το άρθρο 300 του ΑΚ υποχρέωση περιορισμού της έκτασης της ζημίας και συνιστούσε αυτοτελή λόγο κτήσης και διατήρησης του [αποκομισθέντος από αυτήν] κέρδους»· και ότι «ο καταλογισμός έστω και μέρους του προκύψαντος οφέλους στη ζημία θα ήταν αντίθετος στην καλή πίστη, δεδομένου ότι, με τον τρόπο αυτό, η Διοίκηση θα επωφελείτο από την επιμέλεια της [αναιρεσίβλητης], με αποτέλεσμα να περιορίζονται οι συνέπειες της παρανομίας της». Τέλος, κατά το διοικητικό εφετείο πάντοτε, «το ασυμβίβαστο ή μη της ασκούμενης δραστηριότητας της [αναιρεσίβλητης] προϋπέθετε την ενεργό υπηρεσία της ως ειδικής φρουρού και την παράλληλη με αυτήν άσκησή της, προϋποθέσεις οι οποίες δεν συνέτρεχαν στην προκειμένη περίπτωση, ώστε να κριθεί ακολούθως το σύννομο ή μη της άσκησής της, […]».
7. Το ποσό της διαφοράς, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, είναι ανώτερο του κατά τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ν. 3900/2010 ορίου των 40.000 ευρώ. Με την κρινομένη αίτηση προβάλλεται ως λόγος αναιρέσεως ότι η πιο πάνω κρίση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν είναι νόμιμη, διότι, στην προκειμένη περίπτωση, έπρεπε κατά νόμον να συμψηφισθεί η ζημία που υπέστη η αναιρεσίβλητη από την απώλεια των αποδοχών των ειδικών φρουρών, κατά το χρονικό διάστημα που παρέμεινε εκτός υπηρεσίας, με την ωφέλεια που αποκόμισε από την παροχή των ανωτέρω μισθωτών υπηρεσιών της κατά το ίδιο χρονικό διάστημα. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου αυτού αναιρέσεως, κατά τις ως άνω διατάξεις, προβάλλεται στο αναιρετήριο ο ισχυρισμός ότι ως προς το σχετικό νομικό ζήτημα, αν δηλαδή η ζημία που προκλήθηκε από την παράνομη παράλειψη διορισμού προσώπου σε δημόσια θέση είναι κατά νόμον συμψηφιστέα με την ωφέλεια που το πρόσωπο αυτό αποκόμισε από άλλη δραστηριότητα, η κρίση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι αντίθετη προς τις 296/2015 και 2150/2017 αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας.
8. Με την πρώτη από τις ανωτέρω αποφάσεις (296/2015) κρίθηκε ότι οι απολαβές που έλαβε ο ζημιωθείς από την άσκηση του ελευθερίου επαγγέλματος του ιατρού, ήτοι του αυτού επαγγέλματος, το οποίο κατά κοινή πείρα, θα ασκούσε και στην περίπτωση που δεν είχε διορισθεί στην επίμαχη θέση (θέση ιατρού του ΕΣΥ), έπρεπε να συνυπολογισθούν στη ζημία που υπέστη από την παράνομη παράλειψη του διορισμού του και να αφαιρεθούν από την τελικώς οφειλομένη αποζημίωση. Με τη δεύτερη από τις ανωτέρω αποφάσεις (2150/2017) κρίθηκε ότι η μη εκλογή ενός προσώπου ως βουλευτή συνδέεται αιτιωδώς με την ωφέλεια που το πρόσωπο αυτό αποκόμισε από το αξίωμα του νομάρχη, το οποίο δεν θα ηδύνατο να καταλάβει στην περίπτωση που είχε εκλεγεί βουλευτής, λόγω του ασυμβιβάστου των καθηκόντων βουλευτή και νομάρχη και, ότι, συνεπώς, στην περίπτωση αυτή, επιβάλλεται, για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συμψηφισμός των αποδοχών που έλαβε το ανωτέρω πρόσωπο ως νομάρχης, με την αποζημίωση που θα ελάμβανε ως εν ενεργεία βουλευτής. Όμως με τις 3606/2012 και 1287/2013 αποφάσεις του Δικαστηρίου κρίθηκε ότι, επί παρανόμου απολύσεως από δημόσια θέση ή επί παρανόμου αποκλεισμού από διαγωνισμό προς κατάληψη δημοσίας θέσεως, αντιστοίχως, το κέρδος που αποκόμισε ο ζημιωθείς από την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος ή από την παροχή μισθωτών υπηρεσιών ή την άσκηση εμπορικής δραστηριότητος δεν προκύπτει από τα ως άνω ζημιογόνα γεγονότα, αλλά από την αυτόνομη δραστηριότητα του ζημιωθέντος για λόγους βιοποριστικούς και, συνεπώς, ο καταλογισμός, έστω και μέρους του προκύψαντος οφέλους στη ζημία, θα αντέκειτο στην καλή πίστη, δεδομένου ότι, με τον τρόπο αυτόν, η Διοίκηση θα επωφελείτο από την επιμέλεια του ζημιωθέντος, με αποτέλεσμα να περιορίζονται από ενέργειές του, οι συνέπειες της παρανομίας της (βλ. και ΣτΕ 4441/2013 και 744/2016).
9. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, ο πιο πάνω περί του παραδεκτού της κρινόμενης αίτησης ισχυρισμός του αναιρεσείοντος παρίσταται βάσιμος. Αφ’ ενός μεν γιατί υφίσταται η προβαλλόμενη αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης προς τις αποφάσεις των οποίων γίνεται επίκληση, αφ’ ετέρου δε διότι η εν γένει νομολογία του Δικαστηρίου επί του ανωτέρω νομικού ζητήματος εμφανίζεται κυμαινόμενη. Επομένως, ο σχετικός λόγος αναιρέσεως είναι, από της απόψεως αυτής, παραδεκτός και, εφόσον η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς και κατά τα λοιπά, είναι περαιτέρω εξεταστέος ως προς τη βασιμότητά του.
10. Ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα (π.δ. 456/1984 – Α΄ 164) στο άρθρο 105 ορίζει ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. […]» (Ομοίως, κατ’ άρθρο 106 ΕισΝΑΚ, και προκειμένου περί οργάνων νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου). Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημιώσεως λόγω παράνομης πράξης ή παράλειψης των οργάνων του Δημοσίου (ή ΝΠΔΔ) είναι η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης και της επελθούσης ζημίας. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει, όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) και μπορεί αντικειμενικώς, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία (ΣτΕ 322/2009 7μ., 809/2012, 1185/2013, 1955/2021). Περαιτέρω, κατά την έννοια των ιδίων διατάξεων σε συνδυασμό προς εκείνες του άρθρου 298 ΑΚ, η αποζημίωση περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής καταστάσεως στην οποία βρίσκεται ο ζημιωθείς μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε, εάν δεν είχε συμβεί το γεγονός αυτό. Οσάκις δε από το ζημιογόνο γεγονός προκύπτει και ωφέλεια, πραγματική ζημία είναι εκείνη που εξακολουθεί να υφίσταται μετά τον συμψηφισμό ζημίας και ωφέλειας. Τούτο όμως, εφόσον μεταξύ ζημιογόνου γεγονότος και ωφέλειας υφίσταται πράγματι αιτιώδης σύνδεσμος και όχι όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική η καθεμία αιτία (ΣτΕ 2803/2000 7μ., 866/2011 7μ., 3606/2012, 3732/2012, 1287/2013, 296/2015, 1618/2015, 744/2016, 2150/2017, 1578/2018, ΑΠ 642/1982, 523/1995, 762/2007, 74/2014). Εξ άλλου, στην ως άνω αποζημίωση περιλαμβάνεται τόσο η αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη η υπάρχουσα, πριν τη ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη, περιουσία του ζημιωθέντος, όσο και η αποκατάσταση της ζημίας που αυτός υπέστη από τη στέρηση, εξαιτίας της παράνομης πράξης ή παράλειψης, παροχών τις οποίες πιθανώς, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε εάν δεν είχε μεσολαβήσει η πράξη ή η παράλειψη αυτή (ΣτΕ 744/2016, 3043/2013 κ.ά.).
11. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, σε περίπτωση κατά την οποία ορισμένο πρόσωπο, εξαιτίας παράνομης πράξης ή παράλειψης της Διοίκησης παραμείνει για κάποιο διάστημα εκτός θέσεως του Δημοσίου (ή ΝΠΔΔ), την οποία (θέση) κατείχε ή επιδίωκε να καταλάβει (όπως επί παράνομης απόλυσης ή παράλειψης διορισμού του, αντιστοίχως), με αποτέλεσμα να στερηθεί τις αποδοχές τις οποίες, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποκόμιζε από την υπηρεσία του κατά το πιο πάνω διάστημα, δικαιούται ως αποζημίωση, τα ποσά των αποδοχών αυτών (πρβλ. ΣτΕ 3043/2013, 3854/2011 κ.ά.). Εξ άλλου, στην περίπτωση κατά την οποία ο ζημιωθείς, ενόσω βρισκόταν εκτός Υπηρεσίας, επιδόθηκε σε άλλη βιοποριστική δραστηριότητα (παροχή εξαρτημένης εργασίας, άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος κ.λπ.), τα εντεύθεν οφέλη (μισθοί, αμοιβές κ.λπ.) δεν είναι συμψηφιστέα με τις οφειλόμενες σε αυτόν αναδρομικές ως άνω αποδοχές. Και τούτο, διότι η λόγω της παράνομης παραμονής του εκτός υπηρεσίας αναγκαία εκ μέρους του επαγγελματική επανεκτίμηση και η άσκηση από αυτόν βιοποριστικής δραστηριότητας, άλλης, πάντως, έναντι της συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας, διακόπτει, ως εκ της φύσεως της ανθρώπινης εργασίας, τον κατά νόμον αιτιώδη σύνδεσμο προς το ζημιογόνο γεγονός της παρανομίας της Διοίκησης, και καθιστά τις σχετικές ωφέλειες απότοκες, όχι του γεγονότος εκείνου, αλλά της αυτόνομης ανάληψης βιοποριστικής δράσης. Τούτο δε άσχετα, κατ’ αρχήν, από τη συνάφεια ή μη της ασκηθείσας δραστηριότητας προς τη συγκεκριμένη δημόσια υπηρεσία. Εκτός και αν η αναληφθείσα δραστηριότητα παρουσιάζει τέτοιο εξαιρετικό βαθμό ομοιότητας προς τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης δημόσιας θέσης, ώστε, λαμβανομένων υπόψη και των εκάστοτε ιδιαίτερων συνθηκών, να συνιστά, κατ’ ουσίαν την ίδια με αυτήν εργασία. Στην εξαιρετική αυτή και μόνον περίπτωση δεν διασπάται ο αιτιώδης σύνδεσμος και χωρεί συμψηφισμός ζημίας και ωφέλειας.